Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

11Las posturas escépticas en materia de interpretación rechazarían esta distinción. Véase, por ejemplo, Battista Ratti, Giovanni, “Un poco de realismo sobre inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 14, 2014, pp. 253-276.

12Sobre la distinción entre sistema jurídico como unidad estática y orden jurídico como unidad dinámica, véase Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Sobre el concepto de orden jurídico”, Crítica, vol. viii, núm. 23, 1976, pp. 3-23; también Moreso, José Juan y Navarro, Pablo, Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; y Ferrer Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis, Jerarquías normativas y dinámica jurídica, Madrid, Marcial Pons, 2011.

13Véase al respecto Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y …”, cit.

14He aquí otra inconsistencia interna en las críticas de Atria: para atacar al positivismo excluyente asume como un hecho indisputable que la interpretación de las normas constitucionales fuerza a acudir a la moral ideal, pero para atacar al positivismo incluyente sostiene que ese hecho no está libre de controversia. Si esto último es correcto, la objeción al positivismo excluyente se desvanece (aunque, por lo que luego señalaré, eso está lejos de resultar fatal para el positivismo incluyente), y si es incorrecto, no hay por esta vía dificultad alguna para el positivismo incluyente.

15Cfr. Coleman, Jules, “Constraints on the Criteria of Legal Validity”, Legal Theory, vol. 6, núm. 2, 2000, pp. 171-183.

16Si bien la idea de distinguir una versión fuerte y una débil de la tesis de la separación es la sostenida por Jules Coleman en las obras citadas en la nota 3, me parece más adecuado considerar que el positivismo incluyente sostiene que contingentemente la validez jurídica puede depender de la moral (es decir, es posible que dependa y es posible que no dependa de ella) y no, como lo presenta Coleman, que no necesariamente la validez jurídica depende de la moral (es decir, es posible que no dependa de la moral). La versión de Coleman es más débil y, entre otros problemas, resultaría implicada por la versión fuerte de la tesis de la separación del positivismo excluyente (cfr. Orunesu, Claudina, Positivismo jurídico y sistemas constitucionales, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 223). El positivismo incluyente también se caracteriza por la defensa de una versión débil de la tesis de las fuentes sociales, de acuerdo con la cual la existencia y contenido del derecho en cierta sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, los que pueden contingentemente recurrir a consideraciones morales que, en tal caso, se tornarían jurídicamente válidas (cfr. Moreso, José Juan, “In Defense of Inclusive Legal Positivism”, en Chiassoni, Pierluigi (ed.), The Legal Ought, Torino, Giapichelli, 2001, pp. 37-64).

17Cfr. LFD, pp. 43-44. Una crítica similar se encuentra en Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Dejemos atrás al positivismo jurídico”, Isonomía, núm. 27, 2007, pp. 7-28.

18Cfr. Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 142 y ss.

19El hecho de que los positivistas incluyentes tengan en mente las características de los sistemas constitucionales es una cosa, y que les asista razón al esgrimir razones como las expuestas en apoyo de su posición es otra muy diferente. Para una crítica a esta lectura aparentemente descriptiva de las tesis centrales del positivismo incluyente, véase Orunesu, Claudina. et. al., Estudios sobre interpretación y dinámica de los sistemas constitucionales, México, Fontamara, 2005.

20Cfr. LFD, pp. 46-47.

21Bayón, Juan Carlos, “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, Pablo y Redondo, María C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 57-92. En lo que sigue voy a responder a la objeción en la forma en la que la presenta Bayón, dado que ella me parece la más desafiante.

22Así, por ejemplo, Coleman sostiene que su interpretación de la tesis de la separación consiste en el rechazo de una relación constitutiva entre el derecho y la moral crítica (cfr. Coleman, Jules, “Negative and Positive…”, cit.).

23Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986, pp. 135-137.

24Cfr. LFD, pp. 85-89.

25Cfr. Dworkin, Ronald, Justice in Robes, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2006, pp. 143-145.

26Endicott, Timothy, “Adjudication in the Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 27, núm. 2, 2007, pp. 311-326.

27Con Pablo Perot hemos considerado a esta reconstrucción de Endicott demasiado concesiva con Dworkin y hemos presentado otros argumentos para rechazar las tesis de este último que aquí no reproduciré. Véase Perot, Pablo Martín y Rodríguez, Jorge Luis, “Desacuerdos acerca del derecho”, Isonomía, núm. 32, 2010, pp.119-147.

28Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961.

29Atria objeta a al positivismo normativo de Waldron y Campbell que, así como el positivismo conceptual llevaría al escepticismo, esta versión normativa del positivismo conduciría a proponer una adjudicación puramente formalista. No examinaré críticamente tal objeción.

30Campbell, Tom, The Legal Theory of Ethical Positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996, p. 71.

31Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Oxford, Clarendon Press, 1999, pp. 180-186; Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) Positivism”, en Coleman, Jules L. (ed.), Hart´s Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 410-434.

32Campbell, Tom, “The Point of Legal Positivism”, en Campbell, Tom (ed.), Legal Positivism, Asgate, Darmouth, 1999, p. 337; Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) …”, cit., p. 414.

33Sobre los alcances de la tesis de la separación defendida por el positivismo incluyente téngase en cuenta la salvedad formulada en la nota 19.

34En sentido similar, pero con un cuestionamiento más profundo al positivismo normativo, véase Orunesu, Claudina, Positivismo jurídico y sistemas …, cit., p. 245.

35Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) …”, cit., p. 414.

ATRIA SOBRE ANÁLISIS CONCEPTUAL.

HACIA UNA TEORÍA DEL

DERECHO NO DESCRIPTIVA

Rodrigo Sánchez B. *

SUMARIO: I. Introducción. II. Aclaraciones preliminares. III. La idea inicial de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad. IV. Otros argumentos de Atria. V. Un argumento distinto.

I. INTRODUCCIÓN

Hace tiempo que entre los filósofos del derecho de la vertiente anglosajona hay una reflexión más o menos constante acerca del objetivo, metodología y alcances de la teoría del derecho1. En otras palabras, hace tiempo que esta disciplina está reflexionando acerca de sí misma. El libro de Atria está inserto en esa tendencia también. Pues discute explícitamente uno de los modos en que los positivistas de esa tradición han entendido el propósito de su teoría (cierta versión del análisis conceptual) y propone una concepción alternativa. La idea central de Atria es que una teoría del derecho puramente conceptual o descriptiva (una que no apele a consideraciones morales) no es posible. Llamemos a esta tesis “la tesis de la no neutralidad”. La tesis alternativa de Atria, puesta muy generalmente, es que la teoría del derecho es una empresa destinada a encontrar el sentido de una institución, si es que lo tiene, una tarea que no puede llevarse a cabo de modo descriptivo.

En lo que sigue quiero examinar esas ideas. Intentaré mostrar dos cosas. Por un lado, creo que ninguno de los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad es concluyente. Por otro lado, quiero sugerir que hay un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría tanto la crítica de Atria al modo en que el positivismo concibe la teoría como la concepción alternativa que Atria propone. Pero no estoy seguro acerca de si Atria suscribiría ese tipo de argumento.