Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Nótese que esta tesis es distinta de la tesis inicial general, considerada más arriba, según la cual toda teoría descriptiva cambia el objeto descripto. En sentido estricto, si esta nueva tesis es correcta no hay algo así como un objeto previo a la teoría y, por ende, carece de sentido afirmar que la teoría cambia el objeto. De manera que ambas tesis son incompatibles.

Supóngase que se opta por la nueva idea entonces (esto es, que toda teoría presupone una visión valorativa del mundo que se manifiesta en la delimitación del objeto). Este sí es un sentido en que la teoría del derecho no puede ser descriptiva. Pero el punto es si muestra que la teoría no pueda ser descriptiva en el sentido relevante. Y creo que no lo hace.

Toda teoría está inserta en una visión del mundo, que en parte es valorativa. El problema es si, dentro de esa visión, puede ser meramente descriptiva. De hecho, no es descabellado sostener que la teoría se fijó la descripción como objetivo porque consideraba a la descripción teóricamente valiosa, o en base a una visión de la racionalidad o, incluso, en base a una visión en parte moral del mundo. Pero Atria no ha mostrado que no pueda ser meramente descriptiva. Considerar valioso (teórica, racional o incluso moralmente) describir no implica que no se pueda describir lo que se consideró valioso describir.

Esto muestra por qué una consideración relacionada que Atria propone no implica que la descripción sea imposible en el sentido relevante. Su idea es que el concepto de derecho no es como el concepto de agua:

Es en virtud de la estructura del agua que nuestra respuesta a la pregunta por la identidad del agua es correcta o incorrecta. Y si la pregunta sube un nivel, ¿por qué H2O?, la respuesta puede ser: simplemente porque así es el mundo. Nuestra explicación de la naturaleza del agua deja al agua tal como estaba antes de nuestro intento por explicarla. Esto quiere decir que el análisis del “concepto de agua” puede dar al concepto (su “naturaleza”) por sentado, y asumirlo como un dato anterior al análisis (en el sentido de que nuestras explicaciones conceptuales pueden ser refutadas, por ejemplo, por experimentación, es decir, por apelación a cómo el agua “simplemente” es). Y es precisamente en este punto que el derecho se distingue del agua. El derecho —así como los conceptos jurídicos como testamento, contrato, delito, etc.— no tiene una naturaleza anterior al análisis que puede servir como criterio de corrección por vía de la experimentación (LFD, p. 86).

Pondré a un lado que Atria parece estar asumiendo, sin justificativo a mi modo de ver, que, a menos que haya un método de experimentación como en las ciencias naturales, la descripcion no es posible. Lo importante es lo siguiente. Atria asume que, en el caso del concepto de agua, la descripción o el análisis de la naturaleza del objeto sería posible. De allí la comparación. Pero es claro que aun en el caso del agua elegimos el objeto de estudio a partir de una cosmovisión, que obviamente es en parte valorativa. Una visión menos cientificista del mundo interesada en la naturaleza del agua no tendría por qué entenderla así. El punto es, entonces, que toda delimitación del objeto (toda clasificación del mundo) es, en un sentido, valorativa. Responde a nuestros intereses, y a una visión de lo que consideramos correcto (aun de lo moralmente correcto). Pero eso no muestra que una teoría no pueda ser descriptiva.

3. Las implicancias respecto de la práctica

Un tercer sentido en que se podría sostener que una teoría descriptiva no es posible porque cambia el objeto descripto consiste en afirmar que toda teoría tiene implicancias prácticas de manera que, en algún sentido, cambia el objeto descripto. Atria parece tener en mente esta idea al sostener, parafraseando a Dworkin y muy generalmente, que una teoría jurídica es “el prólogo silencioso a toda acción política”, y más específicamente al aducir como ejemplo de eso (hay muchos otros en el texto) que un concepto de derecho como el del positivista suave (por concepto debe entenderse aquí: la tesis teórica acerca de cuál es el correcto alcance del concepto), según el cual se necesita una convención para incorporar la moral, implica adoptar una postura sobre cómo debe interpretarse la Constitución que no es agnóstica. Por eso Atria sostiene que los positivistas querrían que “su teoría acerca del ‘concepto’ del derecho fuera agnóstica en materias como éstas: ellos suelen insistir en que su tarea no tiene relación con —y no tiene implicancias respecto de— cuestiones sustantivas relativas a un sistema de derecho positivo, porque es una teoría abstracta del derecho aplicable a todos los sistemas jurídicos (por tanto deja los problemas de aplicación que se presentan en los sistemas de derecho tal como estaban). Esta postura teórica es paralela a la distinción, también “analítica”, entre teoría moral y meta-teoría de la moral” (LFD, p. 46), íntimamente conectada a la pretensión de que la teoría puede ser puramente descriptiva.

Esta idea ha sido muy discutida en la literatura, y Atria no se involucra con ese debate4. De manera que no me detendré demasiado en ella.

Supóngase que la cuestión práctica o sustantiva relevante en el derecho es si una proposición jurídica (e.g. “la Constitución prohíbe la pena de muerte”) es verdadera, falsa o indeterminada. Y supóngase que, como dije más arriba, por teoría descriptiva se entiende en parte la idea de establecer los rasgos necesarios del derecho como institución sin adoptar un punto de vista moral. La idea según la cual una teoría, así entendida, no puede ser descriptiva porque trae implicancias respecto de cuestiones sustantivas es, a mi modo de ver, equivocada por la siguiente razón: los criterios para juzgar a las teorías del derecho no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas. Una teoría descriptiva positivista podría, por ejemplo, sostener que el derecho es necesariamente convencional. Y esa teoría podría implicar (quizás implique necesariamente) que ciertas proposiciones jurídicas son falsas, otras verdaderas y otras indeterminadas. Pero eso no muestra que la teoría no pueda ser descriptiva. La teoría es juzgada por standards de éxito propios. Si el derecho no es una institución social convencional entonces la teoría es falsa. Ha descripto mal las condiciones necesarias que caracterizan a la institución. De manera que, aunque acarree implicancias sobre las condiciones de verdad de proposiciones jurídicas, eso no la hace evaluativa. Lo mismo pasa en metaética. Si un escepticismo como el de Mackie (o por caso, cualquier otra doctrina metaética) es plausible, entonces es probable que algunas de las tesis de ética normativa que sostenemos sean falsas. Pero eso no muestra que la descripción no sea posible. La teoría debe ser juzgada por standards de éxito propios5. En pocas palabras, los criterios para juzgar a las teorías del derecho o a las teorías metaéticas no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas o morales.

Los principales esfuerzos en contra de esa línea argumental son los de Dworkin. Los he examinado en otro lugar y no creo que valga la pena repetir el argumento aquí6. Creo que el problema central es éste (tomaré como ejemplo la distinción entre teoría moral y teorías sobre la moral para mostrarlo): la única manera de sostener de modo concluyente que los criterios para juzgar teorías de la moral son los mismos que los empleados para establecer las condiciones de verdad de proposiciones morales es afirmar que toda afirmación sobre la moral es moral. Esa idea (“toda afirmación sobre la moral es moral”) supone una visión de qué significa “moral” completamente revisionista: la afirmación “toda teoría sobre la moral es moral” sería ella misma moral, y ello no se corresponde con la manera en que usamos moral en sentido alguno. Además, la idea es inconsistente. Dworkin cree que las teorías sobre la moral en realidad son morales o presuponen algún punto de vista moral, y critica a las teorías con pretensiones descriptivas por inconsistentes (puesto que, generalmente, Dworkin pretende afirmar que sus teorías son sobre la moral pero ellas mismas presuponen alguna posición moral). Esa crítica también sería moral si la idea de que toda afirmación sobre la moral es moral fuera correcta. Pero en realidad la crítica a las teorías no es moral sino teórica, lo que presupone que no toda afirmación sobre la moral es moral. Lo mismo vale para el derecho.