Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Battista, G. (2014). Un poco de realismo sobre inconstitucionalidad y derogación. Discusiones, núm. 14.

Bayón, J. (2002). Derecho, convencionalismo y controversia. En P. Navarro & M. Redondo (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona: Gedisa.

Bulygin, E. (1982). Time and Validity. En A. Martino (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, vol. II. Amsterdam: North Holland Publishing Company.

Bulygin, E. (1990). An Antinomy in Kelsen’s Theory of Law. Ratio Juris, 3, núm. 1.

Campbell, T. (1996). The Legal Theory of Ethical Positivism. Aldershot: Dartmouth.

Campbell, T. (1999). The Point of Legal Positivism. En T. Campbell (ed.), Legal Positivism. Asgate: Darmouth.

Coleman, J. (1982). Negative and Positive Positivism. Journal of Legal Studies, 11, núm. 4.

Coleman, J. (1998). Incorporationism, Conventionalism, and the Practical Difference Thesis. Legal Theory, 4, núm. 4.

Coleman, J. (1998). Second Thoughts and Other First Impressions. En B. Bix (ed.), Analyzing Law. New Essays in Legal Theory. Oxford: Clarendon Press.

Coleman, J. (2000). Constraints on the Criteria of Legal Validity. Legal Theory, 6, núm. 2.

Dworkin, R. (1986). Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Dworkin, R. (2006). Justice in Robes. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Endicott, T. (2007). Adjudication in the Law. Oxford Journal of Legal Studies, 27, núm. 2,.

Ferrer J., & Rodríguez, J. (2011). Jerarquías normativas y dinámica jurídica. Madrid: Marcial Pons.

Fuller, L. (1956). Human Purpose and Natural Law. The Journal of Philosophy, 53, núm. 22.

Hart, H.L.A. (1958). Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review, 71, núm. 4.

Hart, H.L.A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press.

Moreso, J., & Navarro, P. (1993). Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Moreso, J. (2001). In Defense of Inclusive Legal Positivism. En P. Chiasoni (ed.), The Legal Ought. Torino: Giapichelli.

Orunesu, C. et. al. (2001). Inconstitucionalidad y derogación. Discusiones, núm. 2.

Orunesu, C. et. al. (2005). Estudios sobre interpretación y dinámica de los sistemas constitucionales. México: Fontamara.

Orunesu, C. (2012). Positivismo jurídico y sistemas constitucionales. Madrid: Marcial Pons.

Perot, P., & Rodríguez, J. (2010). Desacuerdos acerca del derecho. Isonomía, núm. 32.

Perot, P. (Sin fecha). La actitud positivista de Carrió.

Rodríguez, J. (2005). La imagen actual de las lagunas en el derecho. En F. Atria, et. al., Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Madrid: Marcial Pons.

Waldron, J. (1999). Law and Disagreement. Oxford: Clarendon Press.

Waldron, J. (2001). Normative (or Ethical) Positivism. En J. Coleman (ed.), Hart´s Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford: Oxford University Press.

Waluchow, W. (1994). Inclusive Legal Positivism. Oxford: Clarendon Press.

1Para una réplica similar dirigida contra objeciones de Atienza y Ruiz Manero al positivismo jurídico, véase Perot, Pablo Martín, “La actitud positivista de Carrió”, s.f.

2El positivismo excluyente también se caracteriza por defender una versión fuerte de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, de acuerdo con la cual necesariamente en todo sistema jurídico la validez jurídica de una norma no depende de su valor moral (cfr. Coleman, Jules, “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal Studies vol. 11, núm. 4, 1982, pp. 139-164; Coleman, Jules, “Second Thoughts and Other First Impressions”, en Bix, Brian (ed.), Analyzing Law. New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 258-278).

3Cfr. LFD, pp. 31-37.

4Esta última salvedad me parece enteramente injustificada. Las normas individuales dictadas por los jueces también pueden ser inconstitucionales, y aunque adquieran autoridad de cosa juzgada, eso no les conferiría corrección. De modo que, si el argumento funciona, debería concluirse que para los positivistas excluyentes los sistemas constitucionales contemporáneos serían conjuntos vacíos. Como veremos, no obstante, el argumento no funciona.

5No creo que esta simplificación distorsione el pensamiento de Atria, puesto que me he limitado a obviar las posibles respuestas que Atria considera que un positivista excluyente podría ofrecer a su primera crítica, y el modo en que intenta justificar que en todos los casos la conclusión sería idéntica: que el positivismo excluyente conduce al escepticismo radical.

6En este punto Atria señala en nota que parecería que yo comparto esta conclusión cuando, al discutir el ejemplo de Fuller de una regla que prohíbe bajo sanción de multa dormir en una estación de trenes, sostengo que de conformidad con el derecho argentino ella resultaría inconstitucional por contravenir el artículo 19 de la Constitución argentina, el cual establece que “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (cfr. Rodríguez, Jorge Luis, “La imagen actual de las lagunas en el derecho”, en Atria, Fernando et. al., Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 127-157). Para Atria, habría que concluir entonces que en Argentina un juez no estaría obligado por la regla de Fuller, y como la inconstitucionalidad de las normas jurídicas legisladas dependería de interpretaciones discutibles de conceptos moralmente cargados, los jueces tendrían discrecionalidad para decidir qué reglas los obligan, lo cual llevaría al escepticismo radical (cfr. LFD, p. 38). Desde luego, ni Atria ni nadie está obligado a compartir mis interpretaciones, pero la argumentación que presento al respecto no deja dudas de que a mi juicio este sería un caso claro de inconstitucionalidad de acuerdo con el derecho argentino, de manera que mal puede sobre la base de esta afirmación atribuírseme, precisamente, un compromiso con el escepticismo radical. Por las razones que detallaré a continuación, no estoy de acuerdo con la afirmación de Atria de que la inconstitucionalidad de las normas legisladas dependa de interpretaciones discutibles de conceptos moralmente cargados, y si Atria lo cree, quien se encontraría comprometido con el escepticismo sería él y no yo.

7Cfr. Fuller, Lon L., “Human Purpose and Natural Law”, The Journal of Philosophy, vol. 53, issue 22, 1956, pp. 697-705; Hart, H.L.A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, vol. 71, núm. 4, 1958, pp. 593-629.

8Cfr. Bulygin, Eugenio, “Time and Validity”, en Martino, Antonio A. (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, vol. II, North Holland, North Holland Publishing Company, 1982, pp. 51-63; y Bulygin, Eugenio, “An Antinomy in Kelsen’s Theory of Law”, Ratio Juris, vol. 3, núm. 1, 1990, pp. 29-45.

9Cfr. Coleman, Jules, “Incorporationism, Conventionalism, and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, vol. 4, núm. 4, 1998, pp. 381-425.

10Por ejemplo, la constitución austríaca establece que “el fallo del Tribunal Constitucional por el cual se anule una ley como anticonstitucional, obliga al canciller federal o al gobernador regional competente a publicar sin demora la derogación”. En este sistema, salvo que se disponga lo contrario, la declaración de inconstitucionalidad produce que “vuelvan a entrar en vigor [...] las disposiciones legales que hubiesen sido derogadas por la ley que el tribunal haya declarado inconstitucional”, con lo que no solo produce la eliminación de la norma cuestionada sino también la incorporación de las que hubiesen sido derogadas por ella. Igual derogación automática produce la declaración de inconstitucionalidad de acuerdo con lo prescripto por la Constitución griega de 1975. En cambio, la Constitución checoslovaca de 1968 establecía en su artículo 90 que “los órganos competentes estarán obligados, dentro de los seis meses contados desde el día de publicación del acuerdo del Tribunal Constitucional de la República Socialista Checoslovaca, a ajustar las disposiciones en cuestión a la Constitución de la República Socialista de Checoslovaquia […]. De no hacerse así, dichas disposiciones o la parte o precepto afectado perderán toda vigencia a los seis meses de la publicación del acuerdo”. De modo que aquí, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica automáticamente su derogación, sino el deber para los órganos competentes de derogarla. Solo en caso de que no se cumpla con dicho imperativo en cierto tiempo, se considera eliminada la norma sin ese acto posterior de derogación, pero únicamente porque así lo establece otra norma del sistema. Véase sobre el punto Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 2, 2001, pp. 11-58.