Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

4. Contra Shapiro y Raz

Atria critica luego dos propuestas de análisis conceptual llevadas a cabo por Shapiro y Raz, dos autores autodenominados positivistas destacados.

Al considerar a Shapiro, Atria señala que el análisis debe comenzar, según este autor, coleccionando “obviedades”, es decir, verdades triviales pero analíticamente verdaderas acerca del objeto. Atria objeta, no obstante, que:

Los conceptos jurídicos se resisten a transformarse en obviedades. Pero claro, si esta labor de transformar un concepto en una obviedad fuera explícita, el filósofo estaría actuando como el detective que, para inculpar a su enemigo, contamina la escena del crimen. Por consiguiente el filósofo lo hace de otra manera: asigna a algo que no es una obviedad el carácter de tal por la vía de dar o asumir la explicación más superficial posible (LFD, p. 90).

Atria sostiene también que las pretendidas obviedades que Shapiro ha seleccionado (por ejemplo, que en todo sistema jurídico hay jueces, o que el derecho cambia), así nos indica que:

Son solo obviedades si uno entiende los conceptos en el sentido más trivial posible. Solo de ese modo se hace posible el “análisis conceptual”. Pero ¿qué garantía hay de que una comprensión trivial de conceptos como “juez” o “interpretar” será correcta? En el capítulo 11 veremos que es un error profundo entender que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces. La de “juez” es una posición institucional inestable e improbable, que tiende a transformarse en algo distinto (aplicadores mecánicos, activistas y comisarios, serán las figuras alternativas que identificaremos). Entender las diferencias entre la figura del juez y estas figuras alternativas es central para entender las instituciones que tenemos, pero ellas son declaradas “conceptualmente” irrelevantes para poder formular un concepto de “juez” tan genérico y superficial que permita decir que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces (LFD, pp. 90-91)7.

Nótese que hay objeciones diferentes aquí. Algunas son menores. Una de ellas es que una obviedad que Shapiro ha seleccionado no es tal. Eso puede ser cierto. Pero no cuenta en favor de la idea general según la cual un análisis que proceda vía la selección de obviedades es imposible. Otra de las objeciones es que, si algo cuenta como obviedad, es tal porque se ha asumido o dado una explicación teórica previa. Pero Atria no propone un argumento para mostrarlo. Y si el argumento, como podría ser el caso, es que Shapiro ha asumido o dado una explicación previa porque en la delimitación del objeto ya hay una postura valorativa, el argumento no me parece convincente por las razones que expuse más arriba. La última objeción de Atria, quizás la central, es que la selección de la pretendida obviedad torna al análisis superficial. Pero hay, según creo, dos problemas con esta objeción.

Por un lado, la crítica es algo injusta. En el modelo de Shapiro la confección de la lista de pretendidas trivialidades es solo el primer paso en el análisis. En este punto aquello que cuenta como obviedad determina la identidad del objeto de estudio. No hay, todavía, explicación teórica alguna. La explicación teórica viene justamente después. De manera que, en todo caso, la explicación ulterior de Shapiro puede ser superficial. Pero para mostrarlo hay que involucrarse con la explicación que Shapiro brinda, y Atria no lo ha hecho.

Por otro lado, aun si el análisis de Shapiro fuera superficial, el argumento es insuficiente. A lo sumo muestra que una teoría específica (la de Shapiro) es superficial. Para que el argumento funcione de modo concluyente hay que mostrar que una teoría de este tipo es necesariamente superficial. Lo mismo se aplica a las objeciones de Atria contra Raz (sobre si hay derecho sin sanciones, o sobre si hay derecho sin jueces), que no puedo considerar aquí. Aun si tuviera razón contra ese análisis concreto, de allí no se sigue que todo análisis de ese tipo sea superficial.

Conviene considerar un punto final. En varias ocasiones Atria critica a Raz (y creo que la objeción es aplicable a cualquier versión del análisis conceptual positivista) porque pretende justificar sus afirmaciones (sobre si hay derecho sin sanciones, por ejemplo) en base a intuiciones lingüísticas. Si eso es cierto depende, por supuesto, de qué se entienda por lingüístico. Raz ha negado que se trate de intuiciones lingüísticas en ningún sentido relevante.8 Sea como fuere, el punto importante es que el análisis conceptual sí supone que hay ciertos datos que son irrevisables cuando se analizan conceptos (exempli gratia, que un triángulo tiene tres lados, que si hay derecho hay reglas, etc.), y si Atria estuviera en lo cierto la empresa sería vana. Pero es difícil que Atria esté en lo cierto. Tener un concepto de X implica entender a X en base a ciertos rasgos que no se pueden revisar. Atria misma lo presupone, como veremos a continuación.

5. La distinción entre conceptos nominales y estructurales

Atria introduce después una distinción entre tipos de conceptos con la que pretende respaldar, o ampliar, algunas de las tesis anteriores. Su argumento tiene varios pasos, y puede formularse del siguiente modo.

Atria propone, primero, una tipología de los conceptos. La naturaleza de un item X es aquello en virtud de lo cual X es lo que es, de manera que no es ajeno a él sino que está en algún sentido en X (LFD, p. 134). Una clase es nominal si sus elementos no comparten ninguna característica más que recibir la misma denominación. Por su parte, una clase es natural si lo que es interno a ella (a los elementos de la clase, se supone) es su estructura o forma (clase estructural) o su función (clase funcional). Las clases nominales carecen de naturaleza. La posibilidad de que algo sea llamado X, pero en rigor no sea X, es lo que distingue a las clases naturales de las nominales.

En segundo lugar, Atria sostiene que, aunque hay conceptos estructurales (como el concepto de agua), los conceptos jurídicos son necesariamente conceptos funcionales (LFD, p. 137). Por ejemplo, algo es una pena si cumple la función de expresar reproche (LFD, pp. 140-141). Conviene examinar las consideraciones que Atria vierte a favor de esta idea. A diferencia del concepto de agua, los conceptos jurídicos no tienen una existencia pre-institucional y son dependientes de las teorías. Por tanto, según Atria las características estructurales elegidas por una teoría que está intentando dar cuenta del concepto solo se podrían justificar, o bien por referencia a un hecho externo al objeto (como que simplemente se usa el concepto para designar eso) o por referencia a un hecho interno al objeto (su función, y por ende el concepto es funcional) (LFD, p. 142). El problema con la primera alternativa es, según Atria, que en el caso de los conceptos jurídicos no hay acuerdo acerca de los rasgos estructurales, y por ende el teórico se ve afectado por el argumento del aguijón semántico (LFD, p. 143) y no tiene más opción que intentar identificar criterios que, aunque no reconocidos explícitamente en la práctica de uso del concepto, están implícitos. Atria reconoce que esto no muestra que los conceptos jurídicos no puedan ser nominales (LFD, p. 144), pero considera a continuación el concepto de cuasicontrato, como una suerte de ilustración que justificaría su idea general (que todo concepto jurídico es funcional):

[P]uede perfectamente haber conceptos jurídicos nominales, pero su identificación es siempre negativa. Al decir de un concepto que es nominal estamos reportando un fracaso interpretativo. Por eso, es una afirmación que está siempre expuesta a ser refutada elaborando una teoría de ese concepto, es decir una explicación del mismo en términos de algo interno a él. El supuesto inicial de todo esfuerzo por desarrollar una teoría es que el concepto en cuestión es funcional. Y el fracaso en este empeño podrá expresarse diciendo: es un concepto nominal (LFD, p. 145).