Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Por consiguiente, incluso aceptando que la determinación de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales exige una evaluación moral, de eso solo se seguiría que su aplicabilidad requiere de un juicio moral, no su pertenencia al sistema de que se trate. Y como la versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales que defiende el positivismo excluyente sostiene que las normas jurídicas pueden identificarse como pertenecientes al sistema sobre la base de su fuente social y no de una evaluación moral, el argumento presentado por Atria es inocuo para atribuirle al positivismo excluyente la inaceptable consecuencia de que la casi totalidad de las normas que conforman cualquier sistema constitucional contemporáneo no podrían calificar como jurídicas.

Contra lo sostenido aquí podría quizás replicarse que si bien las declaraciones de inconstitucionalidad impactan sobre la aplicabilidad de las normas y no sobre su pertenencia, una cosa es que una norma sea inconstitucional y otra diferente es que sea declarada tal por un órgano del Estado11. Desde este enfoque sería posible afirmar que una norma puede ser inconstitucional aun cuando se la declare compatible con la constitución, y puede ser constitucional aunque sea declarada contraria a la constitución. Y como en el marco de esta discusión lo relevante no serían los mecanismos institucionales de control de constitucionalidad (cuyos órganos podrían equivocarse) sino la efectiva compatibilidad o no de las normas infraconstitucionales con los derechos salvaguardados en la Constitución a fin de determinar si ellas pertenecen o no al sistema jurídico de que se trate, la circunstancia de que los pronunciamientos sobre la constitucionalidad impacten sobre la aplicabilidad y no sobre la pertenencia no rescataría al positivismo excluyente de la objeción.

Sin embargo, esta línea de ataque tampoco resulta eficaz. Ocurre que desde un punto de vista dinámico las preferencias entre normas para resolver posibles conflictos entre ellas pueden operar de dos maneras distintas: ex ante, preservando la consistencia e impidiendo que el acto de promulgación de una norma produzca un nuevo sistema estático en la secuencia que conforma un mismo orden jurídico dinámico si esa norma es lógicamente incompatible con alguna de las preexistentes, o ex post, restableciendo la consistencia una vez que se ha admitido el ingreso de un sistema inconsistente en el orden jurídico12. El criterio de lex superior, una de cuyas aplicaciones consiste en resguardar la supremacía material de la Constitución, puede ser interpretado de ambas formas, esto es, como operando ex ante o ex post, y cada una de esas interpretaciones da lugar a una diferente concepción del orden jurídico, a las que se ha propuesto denominar, respectivamente, modelo del orden jurídico depurado y modelo del orden jurídico no depurado13. De acuerdo con el modelo del orden jurídico depurado, una de las condiciones de legalidad que debe satisfacer un acto de promulgación para permitir asociar un nuevo sistema estático al orden dinámico es que la norma o conjunto de normas promulgadas no resulten incompatibles con otras emanadas de un órgano jerárquicamente superior, de manera que el criterio de lex superior funciona ex ante, preservando la consistencia. De acuerdo con el modelo del orden jurídico no depurado, todo acto de promulgación de una norma produce el ingreso de un nuevo sistema estático en la secuencia dinámica siempre que se satisfagan las condiciones formales relativas al órgano competente y al procedimiento debido, de manera que, si se promulga una norma inconstitucional, se integrará de todos modos un nuevo sistema en la secuencia, solo que ese sistema resultará inconsistente por contener al menos dos normas en conflicto. El criterio de lex superior funcionaría aquí ex post, operando para restablecer la consistencia una vez que el conflicto se ha producido, en la forma de una directiva dirigida a los jueces sobre qué norma deben aplicar en caso de que se genere un conflicto semejante.

Solo bajo la reconstrucción del orden jurídico depurado las normas materialmente inconstitucionales, en la medida de su incompatibilidad con normas constitucionales, no pertenecerían a ningún sistema estático del orden dinámico, no serían parte del derecho (lo que no obstaría a que puedan producir ciertos efectos jurídicos). En el modelo del orden jurídico no depurado, en cambio, las normas materialmente inconstitucionales pasarían a formar parte del sistema que se integre al orden jurídico como resultado de su promulgación, serían en este sentido parte del derecho no obstante el vicio que poseen, solo que los jueces tendrían el deber de no aplicarlas. Se trata de dos reconstrucciones teóricas igualmente plausibles, y no hay nada que fuerce al positivismo excluyente a tener que comprometerse con una o la otra. En consecuencia, alcanzaría con que el partidario de esta versión del positivismo optara por el modelo del orden jurídico no depurado para eludir la objeción bajo consideración.

Hasta aquí he señalado las razones por las cuales, en el primer argumento de Atria contra el positivismo excluyente, la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas. Pero además el positivista excluyente no tiene porqué aceptar dócilmente todas las premisas del argumento. Aunque es correcto que en los sistemas constitucionales contemporáneos la validez de las normas infraconstitucionales requiere evaluar su compatibilidad con los derechos tutelados en las normas constitucionales, la idea de que estas últimas se expresan mediante términos “moralmente cargados”, o que son tales que la determinación de su significado obliga a adentrarse en argumentos morales resulta controvertible. Desde luego que las disposiciones de la parte dogmática de cualquier constitución contienen términos valorativos, pero nada obsta a que existan convenciones interpretativas específicas en los sistemas jurídicos que les acuerden un sentido propio, quizás no enteramente equivalente al significado que pudieran tener de acuerdo con un cierto sistema moral. Para decirlo de un modo simple, las expresiones valorativas contenidas en las constituciones pueden expresar valores jurídicos, no necesariamente valores morales.

Es más, en su intento de impugnación al positivismo incluyente, el propio Atria reconoce que no resulta pacífico ni convencionalmente aceptado que la interpretación de las cláusulas constitucionales remita a la moral y no a las creencias al respecto de los padres fundadores14. Yo generalizaría esto diciendo que no constituye una afirmación puramente descriptiva, sino una cierta reconstrucción teórica de nuestras prácticas jurídicas, el que la interpretación de las cláusulas constitucionales remita a la moral ideal y no a la moral positiva, ya sea a la moral positiva de los constituyentes o a la hoy vigente. Y la moral positiva no es más que un conjunto de creencias y convicciones de ciertas personas, esto es, hechos sociales. Como el positivista excluyente tiene a su disposición esta reconstrucción alternativa, el argumento considerado no es concluyente como objeción en su contra.

En lo que respecta al segundo argumento de Atria contra el positivismo excluyente, dado que como indiqué, él está subordinado al primero pues depende igualmente de aceptar que la interpretación de la constitución implica en última instancia una evaluación moral, solo agregaré aquí que es incorrecto atribuir al positivismo excluyente la idea de que toda remisión a la moral equivale a discrecionalidad total. Pese a inclinarse por el positivismo incluyente, Jules Coleman apunta acertadamente que las dos versiones del positivismo ofrecen una respuesta plausible al desafío planteado por Dworkin15. Coleman sostiene que desde la crítica de Dworkin, aquello de lo que debe dar cuenta el positivismo es un hecho, y no una cierta interpretación de ese hecho. El hecho relevante que debe ser explicado o interpretado es que las normas morales muchas veces aparecen como pautas a las que los jueces apelan para resolver disputas jurídicas. La interpretación de ese hecho que ofrece Dworkin —entre otros autores— es que, cuando los jueces apelan a normas morales lo hacen porque ellas son obligatorias como derecho, y que son parte del derecho en razón de su valor moral. En otras palabras, porque ellas expresan una dimensión adecuada de justicia o equidad. Coleman sostiene que el positivismo no necesita dar cuenta de ese hecho con la interpretación que Dworkin le atribuye. Lo que debe ofrecer es una explicación en términos de sus propios compromisos básicos del simple hecho de que las normas morales efectivamente cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judiciales. Y a su juicio el positivismo tiene a su disposición diversas explicaciones de este hecho. Desde esta concepción, puede sostenerse que los argumentos morales son empleados en el razonamiento jurídico: