Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

30Al respecto, véase, Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 2, 2001, pp. 41-58. Véanse también los comentarios (de Guastini, Ulises Schmill, etc.) a ese trabajo en el mismo volumen.

31Un punto de contacto entre ambos enfoques es la idea de que los contenidos constitucionales son una suerte de “rechazo por adelantado” de otros contenidos incompatibles. Aquí no me ocuparé de este tema. Al respecto, véase, Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p. 67 y Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “La concepción expresiva de las normas”, el que se reproduce en el libro Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, op. cit., pp. 135-137.

32Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p. 119.

33Para una explicación de esta función que cumplen los sistemas jurídicos, véase: Ibidem, pp. 169-171.

34Ibidem, p. 120. El mismo párrafo es reproducido íntegramente en Raz, Joseph, Practical Reason and Norms, Hutchinson University Library, 1975, p. 153.

35Una posición escéptica sobre la conexión entre sistemas normativos y obligaciones jurídicas puede encontrarse en el clásico ensayo de Dworkin sobre el modelo de reglas. Dworkin, Ronald, Taking Rights…, cit., pp. 44-45.

36Bulygin, Eugenio, “Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos”, Doxa, núm. 9, 1991, p. 262.

37Pero, a diferencia de Bulygin, rechaza la incorporación de las consecuencias lógicas. Al respecto, véase: Raz, Joseph, Ethics in the public…, cit., pp. 210-214. También, Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge Luis, “Entailed Norms and Legal Systems”, en Araszkiewicz, Michal y Pleszka, Krzysztof (eds.), Logic in the Theory and Practice of Lawmaking, New York, Springer, 2015, pp. 97-114. Y Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge Luis, Deontic Logic and Legal Systems, New York, Cambridge University Press, 2014, pp. 232-240.

38Al respecto, véase también, Raz, Joseph, “Promises in Morality and Law”, Harvard Law Review, vol. 95, núm. 4, 1982, pp. 933-935.

39Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p.46.

40Al respecto, véase, Dworkin, Ronald, “A Reply by Ronald Dworkin”, en Ronald Dworkin and Contemporary…, cit., p. 261.

41Véase, Raz, Joseph, Between Authority and…, cit., pp. 182-202.

42Ibidem. p. 196.

43Otras consecuencias que Atria le atribuye al positivismo —e.g., que el positivismo conduce inevitablemente al escepticismo (LFD, pp. 37-39); que el positivista solo admitiría “ordenes respaldadas por amenazas” (LFD, p. 33) etc.— han sido deliberadamente dejadas de lado ya que descansan, en gran medida, en el argumento cuestionado en el trabajo.

EN DEFENSA DEL

POSITIVISMO CONCEPTUAL

Jorge L. Rodríguez

SUMARIO: I. Introducción. II. Positivismo excluyente y sistemas constitucionales. III. Positivismo incluyente y remisiones convencionales a la moral. IV. Consecuencias normativas del positivismo conceptual y presupuestos conceptuales del positivismo normativo.

I. INTRODUCCIÓN

La lectura de los trabajos de Fernando Atria constituye siempre una experiencia enriquecedora, porque con independencia de que se las comparta o no, sus ideas resultan atractivas y sugerentes, y los argumentos que utiliza para defenderlas son, a la vez, finos y robustos. En este sentido, su reciente libro LFD no ha resultado para mí una excepción a tales consideraciones.

En esta contribución no voy a emprender la tarea de discutir las tesis centrales del libro que, diría, comparto en una medida importante. Mi cometido será más modesto y acotado: me detendré exclusivamente en la primera parte del libro, en la que Atria desarrolla una crítica profunda al positivismo en su “versión actual”, esto es, entendida como una familia de teorías acerca del concepto de derecho, y trataré de responder a esa crítica para elaborar una defensa del positivismo conceptual.

Atria considera, por una parte, que el positivismo conceptual —tanto en su versión excluyente como en su versión incluyente— es incapaz de dar cuenta de las características distintivas de los sistemas jurídicos realmente existentes, del derecho tal como lo conocemos, por lo que resultaría una trivialización de la tradición positivista que le diera origen y, para colmo, una que se “jacta de su propia esterilidad” o superficialidad (LFD, p. 90). Pero, además, la pretensión del positivismo contemporáneo de mantener sus tesis en un plano puramente conceptual resultaría ilusoria, ya que, como el derecho no sería “algo que puede ser descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito” (LFD, p. 27), resultaría posible mostrar que las tesis supuestamente conceptuales del positivismo conllevan en verdad consecuencias normativas. Al estar concentrados en estériles disputas pretendidamente circunscriptas al plano conceptual, los positivistas actuales se verían impedidos de identificar al verdadero enemigo de la tradición positivista, representado para Atria por el neoconstitucionalismo, con su involución a formas jurídicas premodernas.

Para ilustrar su crítica Atria evoca una escena cinematográfica tomada de Life of Brian (1979): la sátira de los Monty Python sobre la vida de Jesús: diferentes facciones hebreas se pelean torpemente entre sí, sin advertir que su verdadero enemigo es el yugo opresor romano.

A primera vista las críticas de Atria parecen demoledoras. Sin embargo, la sintética presentación que he efectuado permite ya apreciar que ellas resultan internamente inconsistentes. Si el positivismo es exitoso en su pretensión de limitar sus tesis al plano conceptual, podrá cuestionársele que esas tesis resulten triviales o superficiales en el plano normativo, pero entonces no podría a la vez ser correcto que posean inadvertidas consecuencias normativas. Si, en cambio, el positivismo fracasa en su autolimitación al plano conceptual, podrá quizás mostrarse que en realidad conlleva consecuencias normativas, pero en tal caso no podría impugnárselo por trivial o estéril en tal dominio. Ahora bien, afirmar conjuntamente que el positivismo conceptual es normativamente estéril y, además, que posee consecuencias normativas, resulta contradictorio1.

De todos modos, no tengo la intención de profundizar aquí esta línea de respuesta porque, aunque ella resultaría suficiente para mostrar que Atria está equivocado, no alcanzaría para dejar a salvo al positivismo, dado que quedaría abierta la posibilidad de que una de las dos impugnaciones esbozadas (aunque no ambas) sea acertada, y podría igualmente reformularse la conjunción de ambas objeciones en la forma de un dilema.

El camino que seguiré será, en cambio, el siguiente. En primer lugar, trataré de mostrar que, más allá de mi inclinación por el positivismo excluyente, tanto éste como el incluyente resultan perfectamente aptos para dar cuenta de las características distintivas de los sistemas jurídicos contemporáneos y, en este sentido, que las objeciones de Atria en este punto resultan equivocadas. Una vez hecho esto, trataré de justificar lo que a mi juicio constituye mi discrepancia más profunda con Atria. Para presentarla aquí en forma breve recurriré, al igual que Atria, a una imagen cinematográfica. En Citizen Kane (1941), Orson Wells narra de modo magistral la vida de Charles Foster Kane, personaje inspirado en el magnate periodístico W.R. Hearst. La trama de la película se desenvuelve siguiendo la investigación de un periodista que trata de develar el misterio encerrado en la última palabra pronunciada por Kane antes de morir en la suntuosa mansión en la que acopiaba sus incontables bienes: “Rosebud”. El periodista descubre muchas cosas sobre la vida de Kane y sobre el modo en que construyó su majestuoso imperio, pero no logra resolver el enigma. No obstante, en la escena final de la película Wells le hace saber al espectador que “Rosebud” era el nombre de un modesto trineo que Kane tenía en su niñez. De modo que, aunque vivió creyendo que para alcanzar la felicidad debía acumular riquezas y poder, Kane comprendió antes de morir no solamente que eso era un error, sino que, muy por el contrario, el único momento en el que había sido feliz fue cuando, de niño, no tenía nada más valioso que un trineo.