Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Esta solución de Raz es, sin lugar a dudas, un tanto imprecisa, pero suficiente para capturar una idea importante. Hay normas que son reconocidas como vinculantes porque forman parte del sistema jurídico. La explicación de la relación entre pertenencia y fuerza vinculante, para Raz, exige un compromiso con otras ideas sustantivas acerca de la autoridad del derecho y de la normatividad de las reglas jurídicas. En otras palabras, ¿por qué el hecho de formar parte de un cierto sistema normativo es una razón para su obligatoriedad? No es posible dar una respuesta a este interrogante en este trabajo, pero en la próxima sección volveré brevemente sobre este tema. Pero, si es posible dar una respuesta afirmativa a esa cuestión35, entonces tenemos también una respuesta a la pregunta: ¿por qué, y bajo qué condiciones, es jurídicamente vinculante un acuerdo privado entre ciertos individuos? En este caso no es necesario responder que esas normas individuales son vinculantes porque forman parte del derecho. Más bien, ellas son vinculantes, aunque no sean parte del sistema jurídico.

Ahora bien, ¿una descripción completa del sistema jurídico no tiene que dar cuenta de esas normas individuales? Los elementos que forman parte de un sistema jurídico son identificados mediante ciertos criterios que definen la identidad del sistema normativo. A diferencia de lo que pensaba Kelsen, que insistía en que el derecho comprende tanto normas generales como individuales, una descripción completa de los elementos del sistema no incluye necesariamente a todas las normas jurídicamente relevantes. Por ejemplo, Bulygin señala:

En otras palabras, opino que el sistema jurídico (y, por ende, el orden jurídico) ha de ser reconstruido de tal manera que su base solo incluya normas generales y no las normas individuales, como, por ejemplo, las sentencias judiciales. La descripción completa del derecho vigente en un momento dado no incluiría seguramente tales normas individuales; una especificación completa de las normas generales vigentes en el momento requerido sería considerada, sin duda, como una descripción satisfactoria. Por estas razones considero conveniente limitar la base del sistema a normas generales; las normas individuales formarán parte del sistema solo a título de consecuencias lógicas en virtud del principio de deducibilidad36.

Raz, al igual que Bulygin, deja fuera del sistema a cierto tipo de normas individuales, e.g., los contratos37. Pero de allí no debe inferirse que ellas carezcan de validez (en el sentido de aplicabilidad). Como ya se ha señalado, en su opinión, una de las funciones importantes de un sistema jurídico es suministrar apoyo a otras instituciones, normas y organizaciones de una cierta comunidad38.

V. RAZ Y LA INCORPORACIÓN DE LA MORAL

En la sección anterior hemos visto bajo qué condiciones una norma es adoptada en un sistema jurídico y es tentador sugerir que las cláusulas constitucionales de contenido moral son solo mecanismos de reenvío. De hecho, como veremos más adelante, esta es precisamente la solución que ofrece Raz. Sin embargo, inmediatamente surge un problema ya que los criterios de adopción indicados anteriormente fracasan precisamente en este tema crucial. Recordemos que los dos criterios establecen un conjunto de condiciones necesarias y suficientes y que ellos dan cuenta de la adopción de normas de sistemas extranjeros y de normas individuales. Ahora bien, seguramente Raz no ubicaría a la moral junto a las normas del segundo grupo ya que la razón para adoptar a las mismas es que el derecho regula el modo en que los individuos desean organizar su plan de vida. Pero, la moral no pretende dar cuenta de esas situaciones, sino que también aspira a regular acciones que los individuos no desean ejecutar. Por ello, parece más natural equiparar la adopción de normas morales con la “recepción” del derecho extranjero a partir de cláusulas de reenvío. Por ejemplo, Raz sostiene:

Para ajustarse a la tesis fuerte de las fuentes sociales tenemos que decir que mientras la regla referida a la moralidad es en verdad derecho (está determinada por sus fuentes), la moral a la que se refiere no es incorporada por ella en el derecho. La regla es análoga a una regla de reenvío (a ‘conflict of law’ rule), que impone el deber de aplicar un sistema extranjero independiente y externo al derecho local39.

Pero, la cláusula de reenvío a las normas de un derecho extranjero se limita a adoptar normas que forman parte de un sistema efectivamente practicado (vigente) en una comunidad y este requisito no es necesariamente satisfecho por las pautas de moralidad objetiva. Más aún, en el derecho internacional la deferencia a otros sistemas es una manera de expresar un cierto respeto por las reglas de juego que se practican en una comunidad extranjera porque de este modo reconocemos que los individuos tenían buenas razones para realizar determinados actos y cumplir con ciertas formalidades (exempli gratia, contraer matrimonio conforme a ciertos ritos, dar publicidad a determinados actos, etc.). Esto permite a Raz señalar que las normas adoptadas son vinculantes aun cuando en nuestra comunidad hubiésemos elegido regular la conducta de otra manera y también conceder que la “apertura” de un sistema no es una propiedad necesariamente laudatoria ya que es posible que se adopten normas equivocadas. Por supuesto, estas distinciones son perfectamente naturales en el ámbito del reconocimiento del derecho extranjero, pero completamente inapropiadas para dar cuenta del reenvío a la moral. En primer lugar, porque la moral objetiva no es contextualmente dependiente y ello implica que no puede ocurrir que algo sea moralmente apropiado en una comunidad, pero equivocado en otra. En segundo lugar, porque no es posible adoptar normas morales equivocadas. Esas normas, simplemente, no forman parte de la moral objetiva.

La solución a estas deficiencias es aparentemente simple: es preciso añadir un nuevo criterio según el cual un sistema jurídico es abierto cuando reconoce la validez de las normas morales a las que se refiere mediante sus fuentes. Pero ¿qué sentido tiene estipular ese criterio? ¿No sería un razonamiento circular señalar que la tesis de las fuentes explica porque la moral no forma parte del derecho y, simultáneamente sostener que la moral no forma parte del derecho precisamente porque no satisface esa tesis?40. Raz sostiene que, para no caer en formalismos estériles, hay que analizar las razones por las que se asume que una norma es vinculante. El éxito de esta estrategia depende, en gran medida, de que él sea capaz de articular una respuesta satisfactoria a esta cuestión y en esta sección recordaré brevemente sus principales intuiciones y argumentos acerca de la incorporación de la moral41.

Parece claro que las normas válidas producen una ‘diferencia práctica’ y que, por ello, generan deberes y obligaciones que no existirían si ellas estuviesen ausentes. Es tentador, entonces, suponer que una cláusula como la octava enmienda pretende generar un deber que de otro modo no existiría. La moral, por así decirlo, sería vinculante porque el derecho así lo dispone.

Sin embargo, la explicación de las relaciones entre derecho y moral que ofrece Raz es diferente. Su punto de partida es el análisis de las conexiones entre un derecho legítimo y la moral objetiva. En ese contexto, la moral proporciona razones objetivas para actuar de cierto modo y ellas son independientes en el sentido de que sus exigencias no están fundamentadas en otras normas (id est, la moral carece de la estructura sistemática del derecho). Además, en el caso de un derecho legítimo sus normas poseen normatividad porque ellas capturan las razones morales subyacentes que los individuos poseen para ejecutar determinadas acciones. Por tanto, si en el ciclo de derecho y moral, la moral tiene prioridad, una norma jurídica que obligase a comportarse como prescribe la moral sería redundante desde el punto de vista moral ya que los jueces están obligados a comportarse moralmente incluso si el derecho no lo contempla.