Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

En general, asumiré la propuesta minimalista de Atria y, salvo que fuese estrictamente indispensable, no abordaré el modo en que otros autores podrían haber resuelto sus críticas. Sin embargo, creo que para comprender mejor las opciones disponibles para el positivismo excluyente es necesario resaltar ciertas ideas acerca de la naturaleza del derecho. Por ello, en la próxima sección (II) presentaré, de manera muy esquemática, algunas de las principales tesis del positivismo excluyente de Raz, en (III) me concentraré en la crítica de Atria y en (IV) analizaré algunas líneas de respuesta.

II. EL POSITIVISMO EXCLUYENTE

Una de las tesis paradigmáticas del positivismo es que el derecho es derecho positivo, es decir (im)puesto por las autoridades3. Esta idea simple tiene, sin embargo, importantes consecuencias. Por ejemplo, si el derecho es producido por ciertas instituciones, entonces nada asegura que ellas acierten a regular la conducta mediante normas que tengan los contenidos morales apropiados y, por tanto, las normas jurídicas pueden ser moralmente defectuosas. Otra consecuencia relevante es que las normas formuladas por las autoridades son jurídicamente vinculantes, pero, a su vez, dado que las autoridades están determinadas por reglas, se sigue que una norma N1 es válida en relación a otra norma N2 que confiere autoridad a ciertas instituciones. En otras palabras, las normas jurídicas no existen aisladamente, sino que forman conjuntos sistemáticamente estructurados mediante relaciones de validez. Finalmente, las normas válidas (aquellas que han sido formuladas por una autoridad jurídica) determinan los derechos y deberes de los individuos de una cierta comunidad. Es decir, ellas tienen un alcance restringido a sus ámbitos de validez, pero dentro de esos espacios, ellas producen una diferencia práctica. En ese sentido, ellas suministran razones para la acción. Estos elementos (autoridad, institucionalización, naturaleza sistemática, estructura dinámica, y normatividad) son característicos del derecho moderno y sus relaciones tienen que ser explicadas por teorías jurídicas específicas.

Una de las teorías contemporáneas más importantes es la de Joseph Raz. Este autor adopta expresamente la tesis de la exclusividad del derecho positivo y propone a la Tesis de las Fuentes Sociales como forma específica de identificar a una teoría positivista. De acuerdo a esta tesis, la existencia y contenido del derecho puede ser identificado sin recurrir a argumentos morales4. El presupuesto que da sentido a este enfoque es que la existencia y contenido del derecho es un tipo de hecho (un hecho social complejo, en verdad) y que, por tanto, puede ser conocido objetivamente, sin necesidad de valorar su mérito o demerito.

En muchos aspectos, esta teoría es deudora de los grandes aportes de la Teoría Pura del Derecho5. Por ejemplo, Raz cree que las exigencias o prescripciones, no generan deberes, sino que su normatividad depende de su validez6. Sin embargo, a diferencia de Kelsen, Raz no tiene inconvenientes en asumir la objetividad de la moral y ello permite dar una explicación alternativa de la autoridad jurídica y de su relevancia práctica. En su teoría, todo sistema jurídico socialmente existente posee autoridades de facto; es decir autoridades que ejercen efectivamente el control social en una comunidad y pretenden regular legítimamente la conducta. Una de las funciones centrales de las autoridades es prestar un servicio de intermediación entre las razones sustantivas y las decisiones de los sujetos. En este sentido, las autoridades suministran razones específicas, que excluyen la revisión del balance de razones y de la conveniencia, oportunidad y moralidad de ciertas acciones específicamente prescriptas7.

Es un rasgo característico del derecho que, a diferencia la moral cuyo alcance y fuerza es independiente de los contextos sociales, las normas jurídicas solo valen en un contexto específicamente limitado por las mismas normas jurídicas. Es decir, la dimensión práctica del derecho está estrechamente ligada a su naturaleza sistemática ya que el alcance y fuerza de las decisiones de la autoridad se justifican en un complejo entramado normativo. Ese entramado está determinado por relaciones internas entre las disposiciones (formulaciones) de las autoridades y las más importantes de esas relaciones —que determinan la estructura operativa de los sistemas jurídicos— son las relaciones regulativas y punitivas8. Por consiguiente, para Raz, la explicación de la naturaleza del derecho exige, entonces, dar cuenta tanto de las instituciones (autoridades) como también del hecho de que las normas jurídicas constituyen un sistema normativo9.

La explicación de las autoridades jurídicas está estrechamente vinculada a la naturaleza institucional del derecho y ello significa, entre otras cosas, que el derecho tiene límites. En palabras de Raz:

Es una consecuencia del carácter institucionalizado del derecho que tenga límites. Los sistemas jurídicos contienen solo aquellos estándares que están conectados de ciertas maneras con las operaciones de las instituciones de adjudicación relevantes. Esto es lo que tener carácter institucionalizado significa. Por ello, el derecho tiene límites: no contiene todos los estándares justificables (morales o de otro tipo) ni comprende todas las reglas sociales y convenciones. Comprende un solamente un subconjunto de estos, solamente aquellos estándares que tengan una adecuada conexión institucional10.

Ahora bien, ¿cuál es el papel de la moral en este panorama conceptual? Hay dos cuestiones que no están en dudas. Por una parte, nadie duda de que puedan existir conexiones contingentes ya que de hecho el derecho de una comunidad puede haberse desarrollado conforme a ciertas pautas morales. Por otra parte, la legitimidad de la autoridad jurídica depende, en cierta medida, de que sus decisiones reflejen exigencias morales sustantivas. Sin embargo, en las discusiones contemporáneas es usual insistir en que el derecho puede incluir o incorporar a normas morales y señalar a exigencias morales como criterios de validez jurídica11. Por el momento es suficiente señalar que, para Raz, la incorporación de la moral en un sistema jurídico desafía a la idea de autoridad ya que, en principio, el razonamiento moral opera sin restricciones (id est, puede integrar en el balance a todas las razones relevantes para la decisión) mientras que las decisiones institucionales están limitadas a un cierto tipo de razones (id est, las razones jurídicas)12.

Finalmente, la reconstrucción sistemática del derecho permite contar con un criterio para distinguir entre estándares jurídicos y aquellos que, con independencia de su valor, no lo son. Los sistemas jurídicos tienen dos características destacables: (i) comprehensividad y supremacía y (ii) naturaleza abierta. Conforme a (i), un sistema jurídico pretende autoridad para regular cualquier contenido, acción o estado de cosas y, a su vez, pretende ser superior en jerarquía o naturaleza vinculante respecto de otras instituciones sociales. Conforme a (ii), el derecho confiere fuerza jurídica vinculante a otros estándares que no forman parte del sistema jurídico. Por ejemplo, las normas de derecho internacional privado de una cierta comunidad pueden reconocer el valor jurídico vinculante de las normas de otro sistema jurídico13.

III. LA CRÍTICA DE ATRIA

Atria inicia sus críticas al positivismo excluyente de manera simple y directa, señalando las limitaciones de la Tesis de las Fuentes Sociales (id est, la existencia y contenido del derecho puede ser establecido sin recurrir a argumentos morales). Sus argumentos señalan, básicamente, que el positivismo excluyente no puede dar cuenta de la validez de la legislación y de la validez de los contratos14. En LFD señala: