Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

La distinción entre estos conceptos de validez (pertenencia y aplicabilidad) fue introducida por Bulygin hace medio siglo, en el marco de su crítica a Kelsen y la naturaleza creadora de derecho de la decisión judicial22. El problema en la Teoría Pura surge porque Kelsen utiliza la palabra ‘validez’ en el sentido de (i) la existencia de una norma jurídica, así como también para referirse a (ii) la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y (iii) la fuerza vinculante (obligatoriedad) de la norma. En parte, la falta de una clara distinción entre esas tres cosas se explica porque, en la teoría de Kelsen, ellas siempre van unidas. Así, una norma existe si y solo si es válida en un cierto sistema jurídico y una norma es válida si y solo si ella tiene fuerza obligatoria. De este modo, frente a las normas irregulares (exempli gratia, leyes inconstitucionales o sentencias contra legem), Kelsen se ve forzado a explicar su existencia (y así, su validez en el sistema y su fuerza obligatoria) de una manera dramática: señalando que el contenido de las normas generales está indeterminado porque su formulación expresa tiene que ser complementada con una cláusula alternativa tácita que otorga validez a las normas irregulares23.

Para disolver este problema, Bulygin distingue entre pertenencia y aplicabilidad (obligatoriedad). Una norma N1 pertenece a un sistema jurídico si y solo si ella ha sido creada regularmente (id est, por una autoridad competente, etc.) en relación a otra norma N2. Una norma como N2 es normalmente denominada fundamento de validez. A su vez, una norma es aplicable a un cierto conjunto de casos si y solo si hay otra norma N2 que obliga o permite utilizarla a N1 como justificación de una decisión24. En este caso, N2, se denomina criterio de aplicabilidad. En cierto sentido, ambas propiedades pueden ser fácilmente confundidas ya que ellas se refieren a una relación entre normas (exempli gratia, N1 y N2) y por el hecho de que tanto el fundamento de validez como el criterio de aplicabilidad son parte del sistema jurídico.

Es importante destacar que no hay una necesaria coincidencia entre pertenencia y aplicabilidad. Una norma aplicable puede ya no ser válida en el sistema (casos de ultraactividad de una norma) y también puede ocurrir que una norma forme parte del sistema y no sea todavía aplicable (casos de vacatio legis). Es usual que, en ciertos casos, exempli gratia sucesión de leyes en el tiempo, distintos criterios de aplicabilidad seleccionen a una familia de normas aplicables y la decisión acerca la norma estrictamente aplicable dependerá del último criterio de aplicabilidad de un cierto sistema25. Ello significa que la pertenencia tiene primacía conceptual sobre la aplicabilidad ya que no es posible identificar las normas aplicables sin haber antes identificado los criterios de aplicabilidad que forman parte (son válidos) en el sistema jurídico26.

Según Bulygin, la distinción entre normas válidas e inválidas es relevante para el problema de la anulación de normas. En su opinión, “las normas inválidas no solo pueden ser derogadas, sino también anuladas. Pero, las normas inválidas son obligatorias mientras no sean derogadas”27 y, después añade, “una ley inconstitucional no deja de serlo porque los tribunales se nieguen a declarar su inconstitucionalidad. La validez de una ley consiste en una relación lógica entre ella y la constitución y, como tal, no depende de lo que dicen los jueces”28. Pero ¿qué sentido tendría derogar una norma inconstitucional si se asume que ella —por ser inválida— no es parte del sistema jurídico? Creo que aquí caben dos soluciones.

Por una parte, sería posible señalar que la derogación de una norma inconstitucional, al menos en un sistema descentralizado como el sistema argentino, priva a esa norma de aplicabilidad general, mientras que su anulación por un tribunal solo afecta su aplicabilidad en un caso en concreto. Sin embargo, esta solución deja sin explicar la razón por la que una norma inconstitucional, que no pertenece al sistema jurídico, tendría aplicabilidad en general antes de su convalidación o rechazo por los tribunales.

Por otra parte, se podría sostener que la validez de una norma es relativa a otra norma o conjunto de normas. Podría ocurrir, entonces, que N1 sea válida porque una norma N2 da competencia a la autoridad que crea N1, pero que sea inválida porque hay una norma N3, de superior jerarquía, con un contenido incompatible. La norma inconstitucional, entonces, sería parte del sistema, pero es declarada inaplicable por su incompatibilidad con la constitución29.

Ninguna de estas soluciones está libre de problemas, pero son estrategias posibles para dar cuenta de lo que ocurre cuando los tribunales evalúan la validez (aplicabilidad) de normas que pueden ser inconstitucionales30. De este modo, a diferencia de lo que sugiere el ejemplo de Atria, la discusión sobre la validez de las normas no es incompatible con la tesis de las fuentes, sino que más bien la presupone.

IV. LA NATURALEZA ABIERTA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Una distinción similar a la elaborada por Bulygin fue también defendida, aunque de manera independiente, por Joseph Raz. El enfoque de Bulygin es diferente al de Raz en un aspecto general. Mientras que el interés de Bulygin radica en ciertos problemas de dinámica del derecho, Raz está interesado en las funciones que desempeñan los sistemas jurídicos31. Por ello, nada impide en el enfoque del primero que una norma que forma parte del sistema también sea aplicable, mientras que en la reconstrucción del segundo las normas aplicables (que, en general, Raz llama “adoptadas”) y las normas del sistema jurídico pertenecen a diferentes conjuntos normativos.

Para Raz, la naturaleza abierta de los sistemas jurídicos es la que permite dar cuenta de la relevancia jurídica de normas que no forman parte del sistema jurídico. Al respecto, señala:

Es una característica de los sistemas jurídicos que ellos mantienen y apoyan otras formas de agrupación social. Los sistemas jurídicos logran este objetivo apoyando y dando fuerza a los contratos, acuerdos, reglas y costumbres de los individuos y las asociaciones y mediante sus reglas de reenvío a las normas de otros sistemas jurídicos32.

Las normas adoptadas no son parte del derecho, pero es posible acudir a los tribunales con el propósito de asegurar los derechos y obligaciones que de ellos surgen33. Para distinguir entre normas pertenecientes al sistema y aquellas otras ‘adoptadas’ o aplicables, Raz insiste en la relevancia de las razones que tenemos para considerar vinculantes a ambos conjuntos de normas. La primera clase de normas son vinculantes porque son parte del sistema, mientras que la obligatoriedad de la otra clase de normas tiene que ser explicada de manera diferente. Por ello, Raz propone el siguiente ‘test de adopción’:

Las normas son ‘adoptadas’ por un sistema porque es un sistema abierto si y solo si es el caso que (1) ellas son normas que pertenecen a otro sistema normativo practicado por sus sujetos normativos y son reconocidas en tanto se mantengan en vigor en tal sistema como aplicables a los mismos sujetos normativos, siempre que sean reconocidas en virtud de que el sistema intenta respetar la forma en que la comunidad regula sus actividades; independientemente de si la misma regulación hubiera sido adoptada de cualquier otra manera, o (2) son normas que fueron creadas por o con el consentimiento de sus sujetos normativos mediante el uso de facultades conferidas por el sistema para permitir a los individuos arreglar sus propios asuntos según su deseo. La primera parte del criterio se aplica a las normas reconocidas por tales reglas de reenvío, etc. La segunda se aplica a los contratos, estatutos de compañías comerciales, etcétera34.