Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

En muchos países, el derecho legislado no sería derecho, puesto que su validez está sujeta a la condición de que su contenido no viole ciertas normas constitucionales de redacción amplia y moralmente cargada […]. Así, por ejemplo, la validez de cualquier ley norteamericana que establezca una pena para cualquier acción depende de que sea compatible con la octava enmienda que prohíbe los castigos crueles e inusuales (LFD, pp. 31-32).

Es preciso destacar que el argumento de Atria pretende ser general. Su ejemplo está destinado a mostrar que hay buenas razones para asumir una tesis como la siguiente:

Para cualquier norma formulada por una autoridad es necesario preguntarse acerca su valor moral ya que para (la mayoría o cada una de) ellas siempre habrá alguna norma moral en la constitución que sirva de parámetro de validez15.

Dejaré de lado esta tesis más ambiciosa y me limitaré a analizar el ejemplo de la prohibición de los castigos crueles e inusuales, pero es conveniente recordar que el éxito o fracaso de la discusión acerca de la octava enmienda es insuficiente para garantizar la corrección de esa otra tesis más general. Por el momento, asumiré que hay una fuente social para la octava enmienda en la Constitución americana (en la sección siguiente volveré sobre esta cuestión). Supongamos ahora que una ley L establece, como castigo para ciertos crímenes, la pena de muerte por medio de la silla eléctrica. ¿Es posible identificar la existencia y contenido de L sin recurrir a argumentos morales? Creo que la respuesta es afirmativa y, en este sentido, satisface a la tesis positivista de las fuentes. Más aún, parece bastante razonable asumir que, para Atria, la identificación del contenido de L no ofrece mayor dificultad y que la controversia es acerca de su validez o su compatibilidad con la Constitución. Así, porque podemos identificar a L y afirmar que ella es parte del derecho es que nos preocupa determinar su validez. En este sentido, utilizar a las fuentes sociales relevantes es una condición previa a la de determinar la compatibilidad entre L y la octava enmienda.

A su vez, nadie pone en cuestión duda que la octava enmienda es jurídicamente relevante, precisamente porque hay una fuente que la recoge. Pero Atria, por el contrario, señala:

Debemos preguntarnos por el estatus de esta norma, la octava enmienda misma, y la conclusión ha de ser que ella no es parte del derecho porque también falla la prueba de las fuentes. La falla porque su contenido no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales (LFD, p. 36).

Ante la brevedad del argumento es suficiente la brevedad de la respuesta: como dice Raz, aun cuando una fuente social tuviese consecuencias morales, todavía sigue siendo una fuente social16. Nadie duda que la octava enmienda es relevante porque hay un conjunto de hechos que determinan su importancia. Así, aunque un grupo de estudiantes de derecho formulase una pauta moral más refinada, que incluyese a la octava enmienda, la validez de las leyes no sería evaluada conforme a esa propuesta estudiantil, sino en relación a la constitución vigente. En este sentido, la octava enmienda forma parte del derecho que es (existe como parte del derecho) porque hay ciertas fuentes (hechos sociales) que nos permiten establecer una clara diferencia entre el derecho que tenemos y el que deberíamos tener.

Según Atria, el contenido de la octava enmienda no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales. Sin embargo, es bien conocido que en el derecho constitucional existe un notable desacuerdo acerca de la interpretación de esas cláusulas17. Por ejemplo, podría sostenerse que el significado de las palabras es convencional y que, por consiguiente, el significado del texto de la octava enmienda depende del modo en que sus palabras han sido efectivamente usadas por los constituyentes, o que su significado depende de la manera en que en una cierta comunidad comprende a esas expresiones. Conforme a esta estrategia, la identificación del contenido de disposiciones constitucionales (e.g. la octava enmienda) es una cuestión empírica; más de naturaleza semántica que moral18. Esta interpretación es compatible con la tesis de las fuentes. Al respecto, Raz señala:

Una norma tiene una fuente si su contenido y existencia puede ser determinado sin usar argumentos morales (pero permite argumentos acerca de las intenciones y los puntos de vista morales de los individuos, que, por ejemplo, son necesarios para la interpretación). Las fuentes de una norma son aquellos hechos en virtud de los cuales ella es válida y por los que se identifican su contenido. Este sentido de “fuente” es más amplio que el de “fuentes formales” […] también incluye a las “fuentes interpretativas”, es decir, todos los materiales interpretativos relevantes. Las fuentes de una norma, así entendida, nunca son un único acto (id est, de legislación, etc.) sino un amplio rango de hechos de diferentes tipos19.

Asumamos ahora que la cláusula no se refiere a las intenciones del constituyente o cualquier otro grupo social, sino que “inyecta” la moral misma dentro del derecho20. Más aún, para muchos juristas parece casi de sentido común admitir que disposiciones como las de la octava enmienda introducen valoraciones morales en el derecho. Pero, al igual que ocurre con otras cuestiones conceptuales subyacentes a las ideas comúnmente aceptadas, aquí el desafío no radica tanto en la verdad o falsedad, sino más bien comprender adecuadamente su significado21. ¿Qué sentido tiene esa metáfora y hasta qué punto el positivismo puede explicarla sin abandonar la tesis de las fuentes? En nuestro ejemplo, para evitar confusiones sería necesario distinguir entre (i) pautas morales sustantivas, (ii) el precepto constitucional y (iii) la legislación ordinaria. Mientras que (i) no es parte del derecho, (ii) y (iii) pertenecen al sistema jurídico.

Una manera de mostrar la diferencia entre estos elementos es mediante lo que podríamos denominar el test de la eliminación. La intuición que subyace a este criterio es que las normas del derecho positivo son puestas por las autoridades y podrían ser eliminadas por ellas. Así, mientras tiene sentido señalar que la autoridad constituyente puede eliminar (ii) y que la autoridad ordinaria puede eliminar (iii), ninguna de ellas puede derogar (i). Esta última opción, simplemente, carece de sentido. ¿Qué eliminaríamos si decidiésemos derogar una cláusula como la octava enmienda? Seguramente no tiene sentido sostener que ya no existiría el deber moral de abstenerse de imponer castigos crueles. Más bien, parece que la diferencia práctica que produce esa cláusula es que los jueces ya no pueden usar cierto tipo de argumentos (morales) para invalidar o controlar las normas legisladas. En ese sentido, la octava enmienda nos dice cosas importantes sobre cómo y quién ha de decidir ciertos casos, pero no añade mucho más al contenido del derecho.

En cierta medida, como he señalado anteriormente, el debate sobre la validez de una ley presupone que la ley ya es parte del derecho; que ha sido reconocida conforme a las fuentes del ordenamiento, y se analiza si, a pesar de ello, la ley es jurídicamente vinculante. Bien podría ocurrir que los tribunales declarasen la invalidez de esa ley. En ese caso, al menos en el derecho argentino, el parlamento todavía podría derogar la norma (declarada) inconstitucional y ello indica con claridad que la norma aún forma parte del derecho y que recién después de su rechazo por la autoridad competente, ella es eliminada del sistema.

Estas distinciones son oscurecidas por la ambigüedad de la expresión “validez de las normas”. Entre los diversos sentidos de esa expresión hay que destacar a los dos siguientes. Por una parte, una norma es válida si y solo si es parte del sistema jurídico y, por otra parte, una norma es válida si y solo si ella es aplicable a ciertos casos conforme a un criterio de aplicabilidad que es parte del sistema jurídico.