Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

En otras palabras, la moral no precisa estar incorporada al derecho para ser vinculante.

Una vez que se descarta que las normas jurídicas de reenvío confieran valor moral a la moral, es necesario aclarar en qué sentido esas cláusulas aportan relevancia jurídica. Una razón para sostener que ellas resultan incorporadas sería que, en caso de no formar parte del derecho, ellas no serían obligatorias. Pero, aquí hay dos cuestiones importantes para señalar. Por una parte, no se advierte en qué sentido, el hecho de pertenecer a un sistema normativo, les aporta alguna relevancia adicional a las normas morales. En el caso de las normas jurídicas, para Raz, su valor vinculante depende en parte del hecho de que pertenezcan a un sistema legítimo porque la moral convalida esas exigencias. Pero, no tiene sentido aplicar el mismo argumento para el caso de las normas morales. Por otra parte, la relevancia jurídica de la moral puede ser capturada mediante la explicación de la aplicabilidad y el reenvío. Así, las referencias jurídicas a ciertas cuestiones morales específicas (exempli gratia, la crueldad de los castigos) no incorporan la moral, de igual modo en que si el derecho señalase que en casos constitucionales difíciles hay que recurrir a los preceptos de la Biblia, ello no convertiría a ese texto religioso en parte del derecho. Esas cláusulas simplemente destacan el hecho de que, por razones morales, ciertas consideraciones morales no han sido excluidas. Al respecto, Raz señala:

Como regla general, todas las instituciones creadoras de derecho tienen el poder de modificar consideraciones morales y pueden usar ese poder cada vez que producen nuevo derecho. En verdad, la creación de derecho implica el uso de esos poderes. Por ello, la ‘incorporación de la moral’ modula la aplicación de esta regla general42.

Finalmente, la función del derecho (legítimo) es modificar la aplicación de los principios morales abstractos. En contextos institucionales, el alcance y fuerza de las normas morales se transforma de manera tal que las mismas normas morales convalidan que ciertas instituciones modifiquen el impacto de la moral. Entonces, la primera función del derecho, en tanto que sistema de instituciones, es más excluir o modificar que incluir ciertos compromisos morales. El derecho permite obtener ciertas ventajas sociales porque delimita el contenido de la moral. En este sentido, el derecho cumple tres tareas específicas: (i) especifica las exigencias abstractas de la moral, (ii) al conferir certeza a las exigencias morales, promueve que ellas ganen vigencia y (iii) facilita alcanzar los objetivos y fines morales de una comunidad.

Por supuesto, ninguna de las premisas del argumento de Raz sobre el valor moral del derecho y la naturaleza vinculante del derecho legítimo es indisputable, pero al menos, espero que sean suficientes para mostrar que la crítica de Atria no puede ser tan simple y directa.

VI. CONCLUSIONES

En este trabajo he revisado uno de los argumentos de Atria contra la versión del positivismo excluyente defendida por Raz43. En este argumento, el centro de la discusión era la posibilidad de identificar neutralmente el contenido del derecho y el desafío que Atria lanza al positivista está centrado en el contenido moral de ciertas cláusulas constitucionales. Su conclusión es que el positivista excluyente no puede dar cuenta de que las normas generales del derecho legislado sean genuinamente parte del derecho y extiende su argumento también a las normas individuales que surgen de los contratos.

He señalado, por el contrario, que parte del desafío de Atria se desvanece una vez que se introducen ciertas distinciones conceptuales elaboradas por el positivismo contemporáneo. Ellas se vinculan estrechamente con la naturaleza de los sistemas jurídicos y las funciones del derecho. La naturaleza abierta de los sistemas permite comprender el modo en que el derecho confiere fuerza vinculante a pautas que no forman parte del sistema jurídico y una mejor comprensión de las funciones del derecho sirve para entender como el derecho excluye y modela los argumentos morales.

En resumen, las discrepancias entre Raz y Atria podrían ahora condensarse de la siguiente manera: mientras que Raz niega que las normas de la moral sean parte del derecho y defiende que el derecho legislado es parte de nuestros sistemas jurídicos, Atria obtiene las conclusiones opuestas. Espero haber mostrado en este trabajo que, con independencia de la plausibilidad del positivismo excluyente, el dardo de la crítica de mi amigo Fernando no da en el blanco.

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*Este trabajo fue concluido durante una estancia de investigación en la Universidad Austral de Chile, con el apoyo del programa para la atracción de capital humano avanzado del extranjero (número 80150016).

1Parte de la crítica de Atria al positivismo contemporáneo se encuentra en: Atria, Fernando, On Law and Legal Reasoning, Oxford, Hart Publishing, European Academy of Legal Theory Series, 2002.