Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

2En sus orígenes modernos (siglos xviii y xix), el positivismo no solo suministró los elementos teóricos para comprender al Estado de Derecho, sino que también pretendía clarificar las bases de una genuina ciencia jurídica. Éste era el principal propósito subyacente a la exigencia de un conocimiento objetivo de los derechos y obligaciones suministrada por una teoría neutral del derecho (entre muchos textos dedicados a este tema, véase el clásico texto: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1965). Al rechazar la posibilidad de un conocimiento neutral del derecho, Atria impugna también la distinción entre lo que Bentham denominaba “una teoría del derecho expositiva” y una “teoría del derecho crítica” (censorial jurisprudence). Podría señalarse, entonces, que Atria, al igual que Dworkin es un pre-Benthamita y eso abre algunas dudas acerca de su proyecto de rescatar las formas del derecho moderno. Al respecto, véase, Maccormick, Neil, “Dworkin as Pre-Benthamite”, en Cohen, Marshall (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. New Jersey, Rowman & Allanheld, 1984, pp. 182-204.

3Dejaré de lado aquí el problema de las costumbres y reglas sociales. Al respecto, véase, Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, México, Fontamara, 2000; y Sánchez Brígido, Rodrigo, Groups, Rules and Legal Practice, Dordrecht, Springer, 2010.

4Esta es una presentación demasiado cruda de la tesis. Para su eventual refinamiento, véanse los comentarios en Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979, pp. 45-52.

5Muchas de las ideas centrales de Raz acerca de la normatividad del derecho, la naturaleza de los enunciados jurídicos, la validez de las normas y sus conexiones sistemáticas evocan claramente a la teoría de Kelsen, aun cuando ninguna de las ideas de este autor son adoptadas sin modificaciones y refinamientos. Véase, por ejemplo, Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 93-120; Raz, Joseph, The Authority of … cit., pp. 122-145; y Raz, Joseph, “The Purity of the Pure Theory”, en Paulson, Stanley L. y Litschewski Paulson, Bonnie (eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 237-252.

6Véase, por ejemplo, Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 146-159.

7Al respecto, véase Raz, Joseph, “Authority and Justification”, en Raz, Joseph, (ed.), Authority, New York, New York University Press, 1990, pp. 115-141. Y Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, pp. 23-109.

8Una tarea importante de la teoría del derecho es articular los criterios de individuación de normas, de manera tal de reconstruir el modo en que diferentes disposiciones se combinan para establecer una norma. Al respecto, véase Raz, Joseph, The Concept of a Legal…, cit., pp. 70-92.

9Por ello, Raz se opone a otras teorías incompatibles con la explicación de la autoridad del derecho, o enfoques que no sea aptos para dar cuenta de su naturaleza sistemática. Esa es una de sus principales críticas de Raz a la visión antipositivista de Dworkin como también al denominado positivismo incluyente. Véase, Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 194-221.

10Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 44-45.

11Una obra clásica, en este sentido, es: Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 2001.

12Acerca de las relaciones entre institucionalización y límites del derecho, véase: Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 111-115.

13Ibidem. pp. 116-120.

14En este trabajo únicamente me ocuparé de la validez de las normas legisladas y mis comentarios al problema de los contratos serán incidentales ya que la solución de Raz es sustancialmente similar en ambos casos. Para una reconstrucción y crítica a las ideas de Raz, véase Dworkin, Ronald, La justicia con toga (trad. de María Iglesias Vila e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno), Barcelona, Marcial Pons, 2007, pp. 217-240.

15Si esa disposición moral fuese parte de la legislación ordinaria, entonces podría ser eliminada mediante otra legislación incompatible en virtud del principio lex posterior. A efectos de dejar de lado esa complicación, asumiré que las disposiciones que aseguran el contenido moral de la legislación son de jerarquía constitucional.

16Raz, Joseph, Ethics in the Public…, cit., p. 219.

17Entre muchos otros trabajos, véase Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977, pp. 131-149.

18Aquí no sugiero que esta sea la opción interpretativa que defiende Raz. Al respecto, véase: Raz, Joseph, Ethics in the Publics…, cit., pp. 214-219; y Raz, Joseph, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 323-372.

19Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 47-48.

20Debe mencionarse que este punto debería ser suficiente para mostrar, al menos, que el análisis de Atria tiene un impacto limitado y que su ataque solo se centra en la concepción positivista de Raz. Ahora bien, dado que la teoría de Raz no es un exponente menor de ese enfoque del derecho, puede dejarse de lado la cuestión acerca de qué otras teorías (Ross, Bulygin, Guastini, etc.) podrían servir como referencia analítica.

21Al respecto, véase Von Wright, Georg H., The Tree of Knowledge and Other Essays, New York, E. J. Brill, 1993, p. 30.

22Bulygin, Eugenio, “Sentencia judicial y creación judicial de derecho”, reproducido en el libro de Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 355-370.

23Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979, pp. 273-282.

24Esta noción de aplicabilidad tiene que distinguirse cuidadosamente de otra noción que se refiere a los casos que una norma regula. Esta noción puede ser denominada “aplicabilidad interna”. En este sentido, una norma se aplica internamente a todos los casos que ella regula y conforme a la tesis de las fuentes sociales, ese rango de aplicabilidad tiene que identificarse sin recurrir a argumentos morales. Acerca de la aplicabilidad interna, véase, Navarro, Pablo y Moreso, José Juan, “Applicablity and Effectivenes of Norms”, Law and Philosophy, vol.16, núm. 2, 1997, pp. 201-219.

25Al respecto, véase, Navarro, Pablo et. al., “Applicability of Legal Norms”, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 17, núm. 2, 2004, pp. 337-359.

26Al respecto, véase, Bulygin, Eugenio, “Time and Validity”, en Bernal, Carlos, Huerta, Carla, Mazzarese, Tecla, Moreso, José Juan, Navarro Pablo, Poulson, Stanley L. (eds.) Essays in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 171-187.

27Bulygin, Eugenio, “Sentencia judicial y creación judicial de derecho” el cual se reproduce en el libro: Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, op. cit., p. 365.

28Idem.

29En una reciente conversación con Fernando Atria y Jorge L. Rodríguez (Seminario Internacional de Bahía Blanca, Junio 2016) se mencionaba, como una explicación tentativa a esta dificultad, la siguiente idea: la regla de reconocimiento de un sistema jurídico impone condiciones más débiles que las reglas de cambio de manera tal que para cambiar el contenido de un ordenamiento jurídico se exige no solo que la norma sea formulada por ciertas autoridades sino también que ella sea compatible con otros requisitos adicionales (e.g., su compatibilidad con la constitución). Mientras que la regla de reconocimiento señala qué normas son aptas para ser sometidas a un control de constitucionalidad, las reglas de cambio señalan cuándo la formulación de una norma puede exitosamente transformar el contenido del sistema jurídico.