Mauro Zamboni - Derecho y Política

Sin embargo, en contraste con la naturaleza lógico-trascendental de la aproximación de Kelsen, Hart tiene un punto de partida más empírico en lo que se refiere al asunto de cómo se interrelaciona el orden político con el jurídico. Anota que la regla de reconocimiento es de naturaleza empírica en el sentido de que sólo puede ser revelada mirando cómo piensan de hecho los actores jurídico, la fundación última de la validez del sistema jurídico 75.

De acuerdo con Hart, el contexto social influye en los mecanismo de implementación y producción de reglas jurídicas al punto que afirma:

Quizás no tengo que insistir mucho en que incluso en Inglaterra, en Oxford, hemos llegado a la conclusión que ‘para su funcionamiento adecuado’ –lo cual supongo que significa si las decisiones proferidas por los jueces han de ser satisfactorias e inteligentes– necesita acudir a otras disciplinas distintas del derecho 76.

Al basar la regla de reconocimiento en el contexto social, algunos de quienes han comentado el trabajo de Hart se refieren a una “tesis social” que es adoptada (o al menos no es refutada) en su idea del derecho. La tesis consiste en la “perspectiva de que, mientras el hecho de ser justo o moralmente bueno no es un criterio general de validez jurídica, las reglas intolerablemente injustas no terminan siendo derecho válido” 77. Sin embargo, a pesar de ser fundamental para su existencia y funcionamiento, lo más relevante para la creación del derecho en la teoría de Hart no es esa perspectiva externa, es decir, la forma como objetivamente se manifiesta esa evidencia empírica de la validez última del sistema jurídico (por ejemplo la aprobación social general de este último como “justo”) 78. La “existencia [de la regla de reconocimiento] como una regla es constituida simple y llanamente por el hecho de que ‘desde la perspectiva interna’ ella es ‘aceptada’… al menos por los jueces y otros funcionarios públicos que ejercen poderes dentro del sistema” 79.

Si adoptamos la perspectiva interna, la forma en que los actores jurídicos perciben dicha regla de reconocimiento, necesariamente tenemos que retroceder a la dimensión normativa de Hart, es decir, a la dimensión donde los actores no consideran los típicos mensajes políticos que la regla carga de hecho sino su forma normativa 80. Es cierto, como lo señala Liam Murphy, que de acuerdo con Hart, “las consideraciones morales y políticas juegan un rol en la determinación de lo que el derecho es en la medida en que hay alguna garantía social o institucional para ello” 81. Al momento de identificar la garantía de Hart con un ejemplo real, Murphy mismo sin embargo no puede sustentar su afirmación más allá de hacer referencia a una entidad normativa, esto es, a una entidad que viene a existir en virtud de y sólo en la medida en que se perciba como un deber ser por los actores jurídicos: “una disposición constitucional declarando la libertad de expresión” 82.

Este rasgo normativo de la regla de reconocimiento, relevante para la creación del derecho, es confirmado por uno de los aspectos esenciales para la existencia del ordenamiento jurídico mismo, esto es, su continuidad. El orden jurídico tiene la característica de asegurar “la continuidad ininterrumpida del poder de creación del derecho por medio de reglas que construyen los puentes para que haya una transición de un creador del derecho a otro” 83. Esta capacidad ciertamente no puede relacionarse ni con la continuidad dentro del orden político ni con datos socio-psicológicos tales como “el hábito de la obediencia” 84.

Esta continuidad, como elemento básico del orden jurídico, es asegurada por las reglas generales que se refieren a las cualificaciones y al modo de determinar a quien debe crear el derecho; por ejemplo, entre las reglas secundarias, están aquellas que Hart define como “reglas de cambio”, es decir aquellas dirigidas a dotar de poder a los individuos con el poder de crear el derecho 85. Para Hart, los trastornos más radicales en un orden político (por ejemplo una revolución) no afectan la manera en que la creación del derecho funciona en una sociedad. Esta última siempre tiene, como punto de partida para su funcionamiento, una declaración de deber ser, una regla internamente percibida por los actores jurídicos, prescribiendo que el nuevo creador del derecho tiene la potestad para promulgar nuevas normas jurídicas. Por ejemplo, en el caso de una revolución, dicha potestad puede basarse naturalmente en argumentaciones tales como los derechos naturales o la voluntad del pueblo. Sin embargo, Hart prosigue señalando que siempre es necesario transformar esta declaración política en una categoría jurídica del “derecho a legislar” 86.

La relación de la creación del derecho con el orden político se caracteriza entonces por la necesaria presencia de un nodo normativo: La regla de reconocimiento confiriendo derechos y autoridad a una (algunas) persona(s). La “regla de reconocimiento […] es el primer paso de lo pre-jurídico a lo jurídico”, pero no como el producto político de una revolución, sino “el reconocimiento de referirse a la escritura o inscripción [en ella] de la autoridad , esto es, como la forma apropiada de resolver dudas sobre la existencia de la regla” 87. En resumen, el complejo conjunto de mecanismos y procedimiento de producción del derecho, tanto en el positivismo jurídico como en la jurisprudencia analítica, son descritos como si estuviesen cerrados en sus relaciones con el orden político 88. La creación del derecho, tal como es percibida por el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica, tiende a estar cerrada hacia el orden político porque construyen la existencia última de dicha norma o regla sobre la realidad social. Los puntos de quiebre de la creación del derecho tienen que ser sustentados por algún tipo de consentimiento social general y por los valores (morales, políticos en estricto sentido o culturales) que la comunidad expresa 89. La creación del derecho, sin embargo, tiende a estar cerrada porque ambos escuelas construyen la norma última sobre la realidad social, pero no basan la norma en ella90 . Kelsen y Hart no ven las bases sociales o políticas como si validaran la creación de las normas jurídicas sino que ven en una propia norma, la norma fundante básica o la regla de reconocimiento, el mecanismo básico para transformar el material político en material jurídico.

Esta presentación, respecto a un origen interno al orden jurídico de la norma fundante básica o de la regla de reconocimiento, ha sido objeto de fuertes ataques por críticos de ambas escuelas. Con respecto a la construcción kelseniana, se ha anotado que Kelsen se ve obligado al final a señalar que la prevalencia de una norma fundante básica sobre otras tiene que decidirse mirando al orden jurídico “vigente”, esto es, tomando en consideración una condición fáctica (es decir algo que no pertenece al mundo del deber ser) 91. Respecto a Hart, un crítico apunta que Hart no sustentó su regla de reconocimiento “de base empírica” sobre datos empíricos, sino solo en la distinción normativa entre las perspectivas interna y externa al derecho, esto es, en un supuesto de cómo se relaciona el sistema jurídico con el mundo de afuera 92.

Moviéndonos al asunto de cómo debería relacionarse la disciplina jurídica y sus investigaciones en general con la política y el material político, las teorías en el modelo de la autonomía usualmente niegan cualquier necesidad de la presencia de elementos políticos dentro del análisis jurídico. La disciplina jurídica, tal como las ciencias naturales o sociales, es definida como una rama autónoma de conocimiento precisamente en virtud de su espacio autónomo de funcionamiento: el derecho 93. En la medida en que el derecho, tal como fue visto anteriormente, es descrito en una terminología rígida, esto es, haciendo uso sólo de términos y cualidades estrictamente jurídicos, parece casi natural para las teorías dentro del modelo de la autonomía para promover una idea “pura” de la disciplina jurídica. El fenómeno jurídico debe ser purificado del polvo político, o en otras palabras, de las categorías y conceptos que son característicos de otras ramas científicas, tal como la ciencia política o la sociología 94.