Mauro Zamboni - Derecho y Política

Esta norma tiene un carácter ficticio pero juega un papel fundamental en y para el sistema jurídico. La norma fundante básica es aquella norma que es presupuesta por abogados, jueces y comunidad en general para justificar y dar validez; de allí su carácter obligatorio específico, a todo el sistema jurídico. Por ejemplo, la decisión de un juez es considerada derecho válido porque se toma de acuerdo con procedimientos prescritos en una ley promulgada, a su turno, de acuerdo con una Constitución válida. Está última es considerada válida, y por ende existe, porque presupone la existencia de una norma fundante básica 58.

Es la norma fundante básica la que decide cuáles instancias subjetivas, por ejemplo, las declaraciones políticas, son permitidas en el sistema jurídico en los diferentes escalones de la Stufenbau adquiriendo así un significado objetivo 59. Por ejemplo, las opiniones políticas de los ciudadanos adquieren una validez jurídica, o en otras palabras, son transformadas en material jurídicamente relevante, sólo cuando son expresadas en ciertas formas prescritas por la legislación, por ejemplo, a través del voto en las elecciones. Esta legislación es obligatoria porque ha surgido bajo una Constitución que debe ser obedecida porque ha sido adoptada de acuerdo con el procedimiento establecido en la primera Constitución, la cual, a su turno, es obligatoria en virtud de la existencia de la norma fundante básica (“debemos obedecer las disposiciones de la primera constitución en la historia”) 60.

Otro ejemplo pueden ser las acciones políticas de grupos de interés para la adopción de una cierta medida para la protección del medio ambiente. Dichas acciones se vuelven relevantes para el sistema jurídico solamente sólo si esas acciones son expresadas en categorías jurídicas, por ejemplo en forma de una acción jurídica que debe ser decidida por un juez nombrado de acuerdo con una ley considerada válida a la luz de una Constitución válida 61.

De acuerdo con Kelsen, la entrada de elementos políticos a la creación del derecho no ocurre sólo en los niveles constitucionales o legislativos. En su lugar, aquellos siguen, casi que en paralelo, el Stufenbau completo, desde la primera Constitución hasta la sentencia proferida por un juez de inferior jerarquía. Sin embargo, como en el último caso, el significado subjetivo de una declaración del juez (por ejemplo una declaración política) adquiere un significado objetivo (por ejemplo, convirtiéndose en reglas obligatorias para las partes) sólo si se hace en concordancia formal con el Stufenbau , que, en últimas, fundamenta su validez en la norma fundante básica 62.

La norma fundante básica es importante, para Kelsen en la interrelación entre los sistemas político y jurídico por su función lógico-trascendental a través de toda la creación del derecho. Es el pasadizo clave presupuesto por los actores jurídicos para determinar aquello que permanece en el significado subjetivo de la política y aquello que puede adquirir un significado objetivo de derecho 63.

En concordancia con sus premisas iuspositivistas, Kelsen resalta claramente el desinterés del sistema jurídico respecto al contenido de la norma fundante básica. Lo que es relevante dentro de la creación del derecho es que la norma desempeñe la función de transformar declaraciones y materiales no-jurídicos (o valores) en derecho válido. La escogencia de los tipos de acciones y materiales que la norma fundante determina como jurídicamente relevantes no le interesa a los actores jurídicos, bien sea el valor político de obedecer la primera constitución o el valor de obediencia al Fuehrer 64.

Como lo anota Raz, Kelsen de hecho desarrolla la idea básica de Austin conectando las cadenas de validez con una autoridad más alta. Mientras que para Austin esta última debe identificarse con la voluntad del soberano (esto es, la voluntad política de un actor político), Kelsen transfiere la fuente de fundamentación de creación del derecho al interior del propio sistema jurídico al hablar de una norma que da validez a otras normas:

La solución de Austin al problema de identidad recae sobre la combinación de dos conceptos: cadenas de validez y soberanía. Kelsen acepta las primeras … y rechaza la segunda, sustituyendo su propio concepto de norma básica. El punto focal, el eslabón clave, es que no existe un legislador sino un derecho 65.

Para Kelsen, la norma fundante básica funciona como una caja sobre la cual se basa el sistema jurídico entero, su reproducción y su aplicación. Sin embargo, los contenidos de valor de la caja no son relevantes para la creación del derecho. Lo que es importante para los actores jurídicos es la existencia de la caja 66. De este modo, Kelsen describe la creación del derecho como si tendiera hacia una actitud de cierre en sus relaciones con el orden político, esto es, como un conjunto complejo de mecanismos, procedimientos y actores que tienden a funcionar del mismo modo (y de acuerdo con su propio criterio de la validez jurídica), sin ser afectados por los procesos y los resultados que ocurren en el orden político 67.

Como lo anotan varios críticos de la teoría de la Stufenbau , la creación del derecho kelseniana tiende a cerrarse frente al mundo político. Kelsen ha sido capaz de excluir el contenido político de los escalones más bajos de la Stufenbau (un contenido y una acción política no es nada si no se transforma en una instancia jurídica válida) simplemente porque transfirió el contenido político al nivel más alto. Al nivel de la norma fundante básica, tal como apunta Ross, “el problema de las relaciones de la norma con la realidad se vuelve inevitablemente urgente” 68. La elección del contenido dado a la norma fundante básica no es totalmente arbitraria, sino que está atada por el actor jurídico vigente. De acuerdo con Ross, esta referencia necesaria a aquello que el sistema jurídico es, en realidad (“el que de hecho está vigente”) implica que la elección del contenido de la norma fundante básica termine estando políticamente cargada 69.

Como Kelsen, Hart también siente la necesidad de identificar un punto de quiebre normativo (esto es, perteneciente al mundo jurídico), un lugar que permite y controla cuándo y cómo los insumos que vienen del orden político pueden entrar al espacio jurídico 70. Luego de distinguir entre los dos tipos principales de reglas, las primarias que imponen obligaciones y las secundarias que crean competencias, Hart señala que entre las reglas secundarias, se le da una importancia específica a la “regla de reconocimiento”. Esta regla tiene la función de determinar qué reglas deben considerarse derecho válido para el sistema e, implícitamente, las que no 71.

El modelo de Hart que relaciona la creación del derecho con el mundo político está basado entonces en la premisa de que la creación del derecho se muestra a sí misma como si estuviera inclinada hacia un modelo de un mecanismo cerrado en la medida en que se inclina a no permitir que materiales y acciones no-jurídicas lleguen a la creación del derecho teniendo una relevancia directa. Por ejemplo, de acuerdo con Hart, en virtud de la presencia de una continuidad entre el núcleo y la penumbra de cierto concepto jurídico, incluso en la creación judicial del derecho, “las políticas públicas que guían la elección de los jueces están, en un sentido, ahí para que ellos las descubran; los jueces solamente están ‘sacando’ de la regla aquello que, si se entiende correctamente, ya está ‘latente’ en ella” 72.

Este cierre de los procedimientos y mecanismo de la creación e implementación del derecho se evidencia en virtud del hecho de que el punto de quiebre, transformando los insumos políticos en categorías o reglas jurídicas, es una regla secundaria válida presupuesta, esto es, “una regla para la identificación concluyente de las reglas primarias de obligación” 73. La transformación de las declaraciones políticas en derecho es regulada en el orden jurídico con el uso de categorías jurídicas tales como competencia y validez, y no en el orden político con el uso de categorías políticas como “justicia social” o “democracia”. La teoría jurídica de Hart entonces representa al derecho como si tendiera a ser un sistema autorregulado de reglas, cuya forma de funcionamiento en la aceptación o rechazo de contenidos políticos se basa en las propias normas 74.