Freddy Escobar-Rozas - Contratos

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Este libro intenta mostrar el valor y la utilidad de la aproximación que en su momento utilizaron los creadores de los sistemas legales ancestrales. Su propósito es múltiple: (i) explorar los fundamentos económicos y morales de determinadas instituciones del Derecho Contractual; (ii) sugerir respuestas normativas que respondan a los fundamentos en cuestión y que, por tanto, reduzcan los niveles de abstracción y de generalización actualmente existentes; y, (iii) ensayar interpretaciones no convencionales del Código Civil. Freddy Escobar-Rozas es abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Leyes por la Universidad de Harvard.

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40El precio pactado en el contrato considera el costo de esta cobertura.

41La FIFA es la entidad que gobierna el fútbol a nivel global. La FIFA se encarga, entre otras cosas, de organizar los mundiales de fútbol. Los ingresos que la FIFA obtiene por cada mundial de fútbol representan más del 90% de sus ingresos totales. Los ingresos generados por un mundial de fútbol provienen básicamente del pago por los derechos de transmisión televisiva y por los derechos de marketing y de sponsorship. La FIFA exige a sus socios estratégicos pagos anticipados por los derechos en cuestión, pues necesita cubrir ciertos gastos de organización del mundial de fútbol. Esos socios, por su parte, exigen a la FIFA la obtención de coberturas que garanticen la restitución de los pagos indicados en caso de cancelación del mundial de fútbol. Usualmente las compañías de seguros proporcionan dichas coberturas. Los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 generan serios temores de atentados contra los escenarios en los que se llevará a cabo el Mundial Alemania 2006. Por tal razón, AXA, la compañía de seguros que negocia con la FIFA, toma la decisión de no otorgar coberturas contra el riesgo de cancelación del mundial en cuestión. Ante esta situación, y por iniciativa del Credit Suisse First Boston, la FIFA opta por emitir Catastrophe Bonds a favor de sus socios estratégicos. Estos bonos sustituyen a las coberturas antes indicadas.

42En febrero de 2018 el Banco Mundial emite Catastrophe Bonds por la suma de USD 1,360 millones para otorgar cobertura a México, Colombia, Perú y Chile contra el riesgo de la ocurrencia de terremotos. Los referidos bonos son colocados en 5 series: dos para México; una por USD 160 millones a una tasa de 2.5% y otra por USD 100 millones a una tasa de 8.25%; una para Colombia por USD 400 millones a una tasa de 3%; una para Perú por USD 200 millones a una tasa de 6%; y una para Chile por 500 millones a una tasa de 2.5%. Las series de México otorgan cobertura por 2 años, mientras que las series de Colombia, Perú y Chile otorgan cobertura por 3 años. La diferencia en las tasas obtenidas se explica por la diferencia entre los periodos de cobertura, los montos y los eventos que gatillan la cobertura (características del terremoto). De acuerdo con los reportes del Banco Mundial, la demanda por los bonos alcanza la suma de USD 2,500 millones.

43Nada garantiza que la intervención legal solucione la falla. En general, la tasa de fallas del mercado es menor a la tasa de fallas de los funcionarios estatales.

44El pago de una indemnización en caso de expropiación no genera incentivos para producir recursos, pues rara vez esa indemnización es realmente compensatoria.

Fundamentos

morales

“Aun cuando merced a un destino particularmente adverso, o a causa del mezquino ajuar con que la haya dotado la naturaleza madrastra, dicha voluntad adoleciera por completo de la capacidad de llevar a cabo su propósito y dejase de cumplir en absoluto con él (no porque se haya limitado a desearlo, sino pese al gran empeño por hacer acopio de todos los recursos que se hallen a su alcance), semejante voluntad brillaría pese a todo por sí misma cual una joya, como algo que posee su pleno valor en sí mismo. A ese valor nada pueda añadirle ni mermar la utilidad o el fracaso”

Immanuel Kant (1785)

I. ANÁLISIS MORAL

La moral estudia, en términos generales, lo que es “correcto” y lo que es “incorrecto”, lo que es “deseable” y lo que es “indeseable” en el ámbito de la organización social.

No todas las decisiones ni todos los comportamientos poseen valor moral. La decisión de estudiar filosofía en lugar de estudiar economía no es, por ejemplo, “correcta” o “incorrecta”, ni tampoco “deseable” o “indeseable”.

En términos generales, poseen relevancia moral las decisiones y los comportamientos que se encuentran relacionados, de forma sustantiva, con los intereses vitales que las personas tienen o deben tener respecto de las condiciones que garantizan una “vida social aceptable” (Murphy y Coleman, 1990, p. 69). Por tanto, poseen relevancia moral las decisiones y los comportamientos que afectan, de una u otra forma, la vida, la integridad, la libertad, la propiedad, la dignidad, etc.

Las personas, en general, muestran tendencias uniformes respecto de la valoración moral de ciertas decisiones o comportamientos. Así, por ejemplo, las personas, en general, consideran que es correcto y deseable decir la verdad, cuidar de los niños y de los ancianos, y ser solidarios con las personas vulnerables; y que es incorrecto e indeseable mentir, maltratar a los niños y a los ancianos, y ser indolentes con las personas vulnerables.

Existen, por supuesto, discrepancias. Algunas personas consideran que es incorrecto que las mujeres aborten, cualquiera sea la circunstancia que las afecte. Otras personas consideran que no es incorrecto que las mujeres aborten si son víctimas de violación. Y otras personas consideran que no es incorrecto que las mujeres aborten si toman la decisión de hacerlo sin coacción alguna, sean o no víctimas de violación.

Aun cuando existan discrepancias respecto de la valoración moral de ciertas decisiones o comportamientos, las personas no renuncian a su tendencia natural (i) a realizar juicios de valor, y, (ii) a actuar en función del resultado de tales juicios.

Las categorías antes mencionadas (“correcto”, “incorrecto”, “deseable” e “indeseable”) son abstractas. Las personas aplican esas categorías en función de una amplia gama de factores: emociones psicológicas, razonamientos lógicos, creencias culturales, etc.

Existen dos discursos sobre la moral. El primero es positivo y describe los juicios morales que los grupos sociales efectúan. Estos juicios son, a determinados niveles45, cambiantes, en tanto dependen de factores como la cultura, el entorno y el tiempo. El segundo es normativo y describe los juicios morales que los grupos sociales deben efectuar en función de consideraciones de orden racional. Estos juicios también son cambiantes, en la medida que dependen del mérito de tales consideraciones.

II. DISCURSO POSITIVO

Desde una perspectiva positiva, la moral se proyecta sobre todas aquellas conductas que los integrantes de una organización social realizan (mostrar compasión) o evitan realizar (causar daños) para preservar las condiciones mínimas aceptables de una vida grupal. La moral, por tanto, involucra códigos de conducta esenciales que los integrantes de una organización social observan en un momento determinado para garantizar la estabilidad de la vida grupal.

Así entendida, la moral es una fuente de reglas, que interactúa con otras dos fuentes de reglas creadas por la organización social: la ley y la religión.

La ley y la moral suelen coincidir en ciertos ámbitos. Por ejemplo, las normas legales que imponen sanciones a quienes asesinan encuentran su justificación en la necesidad de reforzar, a través de la actuación del aparato estatal, el cumplimiento de un deber moral esencial: no causar daño. Sin embargo, existen casos en los que la ley ignora toda consideración moral. Por ejemplo, las normas legales que establecen la responsabilidad objetiva de las personas o de las empresas no solo no refuerzan el cumplimiento de deber moral alguno, sino que además soslayan un elemento crítico del juicio moral: el análisis del mérito o demérito de la conducta realizada46.

La religión y la moral también suelen coincidir en ciertos ámbitos. Por ejemplo, las reglas religiosas y morales imponen el deber de no mentir. Sin embargo, la religión y la moral presentan dos diferencias fundamentales. Primera: la religión no se agota, como la moral, en la generación de guías de comportamiento; la religión constituye una “filosofía de vida” animada por entidades supra naturales y por eventos del pasado. Esas entidades y esos eventos justifican la existencia de reglas permanentes, constantes, que han de ser aceptadas y cumplidas al margen de la razón o de la emoción. La religión abarca la esfera social e individual, sus reglas han de ser observadas tanto cuando la persona interactúa con otras, como cuando la persona actúa consigo misma. Segunda: la religión (desafortunadamente en no pocos casos) condena comportamientos moralmente aceptables o admite comportamientos moralmente inaceptables: algunas religiones condenan el intercambio sexual entre personas del mismo sexo, mientras que otras religiones permiten el matrimonio de un adulto con un menor de edad.

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