Freddy Escobar-Rozas - Contratos

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Este libro intenta mostrar el valor y la utilidad de la aproximación que en su momento utilizaron los creadores de los sistemas legales ancestrales. Su propósito es múltiple: (i) explorar los fundamentos económicos y morales de determinadas instituciones del Derecho Contractual; (ii) sugerir respuestas normativas que respondan a los fundamentos en cuestión y que, por tanto, reduzcan los niveles de abstracción y de generalización actualmente existentes; y, (iii) ensayar interpretaciones no convencionales del Código Civil. Freddy Escobar-Rozas es abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Leyes por la Universidad de Harvard.

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A pesar de que los códigos de conducta que impone la moral varían de grupo en grupo, es posible aceptar la idea de que existe cierta estructura común, de carácter universal, al nivel más abstracto posible (el de los “principios”).

En las obras de los pensadores británicos de los siglos XVII y XVIII, es posible descubrir los primeros esfuerzos sistemáticos en describir cómo se forman aquellos códigos de conducta.

Según Francis Hutcheson, Earl of Shaftesbury, John Locke, David Hume y Adam Smith, la moral deriva, no de la razón, sino de la emoción. En otras palabras, los juicios morales, que establecen qué es lo “correcto” y lo “incorrecto”, lo “deseable” y lo “indeseable”, no se basan en el análisis racional de las circunstancias de cada caso, sino más bien en la reacción emocional que tales circunstancias generan. Cuando se produce una situación “injusta”, las personas se indignan, no porque esa situación sea, en términos racionales, nociva para la sociedad, sino porque sienten empatía con la víctima47 (Himmelfarb, 2005, pp. 25-33).

Existen, ciertamente, ciertas diferencias entre las ideas de estos pensadores.

Hutcheson y Shaftesbury, por ejemplo, piensan que los sentimientos morales son innatos; que las personas nacen con la capacidad de sentir compasión por la víctima o de sentir admiración por el virtuoso. Locke, Hume y Smith, por el contrario, piensan que los sentimientos morales no son innatos, sino adquiridos en el tiempo, en función de la experiencia y la cultura (Himmelfarb, 2005, pp. 25-33).

Hume, por ejemplo, piensa que los sentimientos morales son “pasivos”, en la medida que surgen de forma automática ante la ocurrencia de una situación determinada. Si B presencia el dolor de C por el fallecimiento de C1 (su hijo), B sentirá de inmediato empatía por C. Smith, por el contrario, piensa que los sentimientos morales son “activos”, en la medida que surgen, no de forma automática ante la ocurrencia de una situación determinada, sino de la apreciación de las circunstancias que producen tal situación. Si B presencia el dolor de C por el fallecimiento de C1, B no sentirá empatía por C si conoce que C1, criminal confeso, fallece a causa de una acción de legítima defensa de D (su víctima) (Rasmussen, 2017, p. 91).

Quizás la diferencia más relevante entre las ideas de estos pensadores británicos radica en el valor moral que asignan a las consecuencias de las acciones. Hume piensa que las personas aprueban, de manera natural, todas las cualidades que generen utilidad. Por lo tanto, el concepto de utilidad ha de guiar el juicio de valor moral. Esto significa que, en el ámbito moral, la acción X será correcta si produce utilidad e incorrecta si produce de sutilidad. Smith no niega la relevancia de la utilidad; no obstante, piensa que el concepto de utilidad no puede, per se, guiar el juicio de valor moral. En su opinión, es preciso, también, atender a las razones y a las circunstancias. Esto significa que, en el ámbito moral, la acción X será deseable o indeseable en función de (i) las consecuencias que produzca (utilidad / de sutilidad); (ii) las razones que la expliquen; y, (iii) las circunstancias que la rodeen (Rasmussen, 2017,

pp. 96-98).

La idea de que la moral está constituida por “sentimientos” se encuentra revitalizada, aunque con otros alcances, por obra de la biología evolutiva, de la psicología social y de algunas otras disciplinas afines.

Jonathan Haidt y Craig Joseph48 consideran que, así como las personas poseen un sentido del gusto que, de forma innata, les permite distinguir cinco sabores (ácido, amargo, dulce, salado y umami), las personas poseen un sentido moral que, de forma innata, les permite realizar juicios morales. Esto no implica que las personas no recurran a argumentos racionales. Esos argumentos, empero, solo justifican ex post los juicios morales que realizan de forma instintiva (Graham et al., 2011, p. 368).

La moral, desde esta perspectiva, se explica por la existencia de un estado psicológico de naturaleza innata, que activa de manera automática determinadas respuestas ante la presencia de determinados estímulos. Las respuestas en cuestión se basan en el sentido de lo “correcto” y de lo “incorrecto”; y pueden consistir (i) en una acción positiva, como socorrer a una persona vulnerable; o, (ii) en una acción negativa, como inhibirse de dañar a una persona vulnerable.

Existe una discusión entre psicólogos, filósofos y biólogos acerca del alcance del dominio moral. Algunos consideran que el dominio moral está conformado por un solo valor fundamental (“no ocasionar daño”, “actuar con justicia”, “respetar los derechos”). Los juicios morales que las personas realizan se basan en ese valor. Otros, por el contrario, consideran que el dominio moral está conformado por diversos valores fundamentales, construidos a lo largo del proceso evolutivo. Los juicios morales que las personas realizan se basan, cuando menos, en alguno de esos valores (Graham et al., 2011, p. 367).

La evidencia sugiere que el dominio moral se encuentra conformado por diversos valores fundamentales, que responden a los diversos desafíos adaptativos del proceso evolutivo. Estudios antropológicos demuestran de forma consistente que en todas las culturas se encuentran presentes, cuando menos, cinco supra-categorías morales, cinco valores fundamentales, que, como el sentido del gusto o la estructura gramatical, se transmiten genéticamente (Graham et al., 2011, p. 369).

Esas supra-categorías, esos valores fundamentales son: protección, corrección, autoridad, lealtad y puridad.

El origen de los valores indicados puede ser explicado de la siguiente forma. Por razones de orden natural, los desafíos adaptativos del proceso evolutivo premian la adopción de algunos comportamientos y castigan la adopción de otros comportamientos. Así, los grupos que fomentan la protección, la transparencia, el respeto, la lealtad y la higiene tienen más opciones de sobrevivir que los grupos que fomentan (o, en todo caso, que permiten) el abuso, el engaño, la subversión, la traición y la inmundicia (Haidt y Joseph, 2007, pp. 381 y ss.)49.

La idea de que los valores en cuestión son observados de manera constante a lo largo de miles de años, hasta quedar grabados en los genes humanos, parece plausible. En la vida real, las personas primero emiten un juicio moral y luego intentan justificar ese juicio con algún criterio de orden racional. La idea en cuestión parece explicar esta forma de actuar de las personas.

Debido a que los valores indicados se encuentran en la psiquis de las personas de manera innata, éstas, de forma automática e instintiva, consideran que es inmoral: que el padre agreda al hijo (violación al valor protección), que una parte oculte información a la otra (violación al valor corrección), que el hijo agreda al padre (violación al valor autoridad), que un cónyuge sea infiel al otro (violación al valor lealtad), que se practique el canibalismo consentido, el intercambio sexual entre hermanos, etc. (violación al valor puridad).

Los factores culturales juegan un rol crucial al momento de definir dos elementos críticos en el proceso del juicio moral. El primero determina qué valores son los más trascendentales. El segundo determina qué conductas representan cada uno de los valores en cuestión. En el mundo occidental, el valor “corrección” es más importante que el valor “autoridad”. Empero, en el mundo musulmán, el valor “autoridad” es más importante que el valor “corrección” (insultar a un clérigo puede ser penalizado con castigos físicos). En el mundo occidental, el valor “corrección” obliga a las personas a no otorgar preferencia a sus familiares en el ámbito laboral (si el gerente general de la compañía contrata a su hermano como proveedor, los accionistas pueden removerlo por violar las normas sobre conflictos de interés). Empero, en el mundo oriental, el valor “lealtad” obliga a las personas a otorgar preferencia a sus familiares, incluso en el ámbito laboral.

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