Javier Alfredo Molina Roa - Reconocimiento de la naturaleza y de sus componentes como sujetos de derechos

Por su parte, Embid Tello (2010) explica que desde el punto de vista iusfilosófico el principio de precaución se basa en la “constatación científica de los límites de la propia ciencia”, lo que lleva a espacios de incertidumbre que exigen construir herramientas que permitan legitimar decisiones no respaldadas por certezas respecto de la totalidad de un comportamiento; de igual manera, el principio de precaución o cautela brota de la necesidad de lograr “criterios de racionalidad de las decisiones adoptadas en el ámbito de nuevas tecnologías de riesgos inciertos”. En igual sentido, Briceño Chaves (2017) afirma que su aplicación se debe dar en un contexto de incertidumbre, y que el riego es un elemento esencial para la definición y alcance del principio.

Por tanto, es evidente que, conforme a los presupuestos normativos, doctrinales y jurisprudenciales esbozados en las líneas anteriores, el principio de precaución procura evitar los daños a la naturaleza, impulsando con anticipación aquello que sea necesario para impedir que se generen, por lo que es un principio de evitación y no de reparación del daño.

Al analizar la Sentencia T-622 de 2016 llama la atención la forma en que el máximo tribunal iguala los conceptos de riesgo y daño, con lo cual genera un error argumentativo al usar el principio de precaución. Deducimos lo anterior por cuanto en el expediente del caso del río Atrato están probados los daños al medio ambiente y a la salud humana, y en la sentencia y su Anexo se describen de manera detallada las graves consecuencias que actividades como la minería ilegal han generado a la cuenca y sus afluentes. Además, afirma que por medio de informes de diversas organizaciones y a través de la inspección judicial realizada in situ por el juez se confirmaron las afectaciones al medio ambiente y a la salud.

En lo relativo a la presencia de mercurio en el río Atrato, y las consecuencias negativas de su descarga, al juez no le cupo duda de sus efectos pues, además de describir algunos estudios que permiten afirmar que las descargas de mercurio son nocivas para el medio ambiente y para la salud, pudo verificar el daño generado por el uso de esa y otras sustancias. Así, y de acuerdo con lo informado a la Corte por entidades como el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, el Grupo TERRAE de la Universidad Nacional, la Universidad Tecnológica del Chocó, la Universidad de Antioquia, son múltiples los hechos comprobados que permiten verificar la existencia de daños al medio ambiente y afectaciones a la salud humana; entre los daños referidos en la sentencia se destacan: 1) “… en la zona del Atrato se pueden haber vertido al aire y al agua más de 16 toneladas de mercurio y 300 millones de galones de ACPM durante el periodo 2001-2014”; 2) “… según los análisis realizados, las especies que allí habitan tiene un alto índice de mercurio y la Ciénega del Castillo presenta las mayores cargas”; 3) “… la alta concentración de mercurio en los peces de interés pesquero, los signos de deterioro crónico de los manglares de la desembocadura del río Atrato, las malas condiciones sanitarias, la disminución de la oferta de productos del bosque, y los cambios producidos en las prácticas tradicionales y culturales asociados a la biodiversidad”; 4) “Entre los principales impactos destacó: i) la devastación de los terrenos agro-mineros que conlleva a disputas familiares y socava la base de la organización social, ii) la destrucción del entorno habitado”; 5) “… 15 especies endémicas han desaparecido de las cuencas y el río con mayor pérdida de especies es el río Atrato […] de esas 15 especies, 6 habitan el río Quito y no se pueden consumir debido a los altos niveles de contaminación por mercurio, lo cual es muy grave pues estos peces constituyen una importante fuente alimentaria para las comunidades de la región”. Estos hechos y todos los demás expuestos en la sentencia, demuestran la consolidación de los daños generados en el entorno y la salud humana.

Que el daño se pueda incrementar, o que las condiciones negativas para la salud humana se sigan agravando serán consecuencias derivadas de los daños existentes e incluso de las nuevas actuaciones que se puedan desarrollar en la cuenca del río Atrato. Pero esas circunstancias no encajan como riesgos inciertos y por tanto no tiene lugar la aplicación del principio de precaución para prohibir el uso de sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales o ilegales.

En la argumentación presentada por la Corte se hace referencia a sentencias que tomaron medidas frente a riesgos graves, entre ellas la T-397 de 2014, en la que ordenó el desmonte de una antena de telefonía móvil por el riesgo que podía causar a la salud de un menor de edad 14, o la T-154 de 2013 [15]en la que aplicó el principio de precaución y ordenó a una multinacional minera instalar maquinaria de última generación, al igual que amortiguadores, lavadoras, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas con el fin de contrarrestar el ruido y la dispersión que podrían ocasionar daños a la salud. Aunque en este caso,

… no fue posible realizar el examen médico que se dispuso verificar sobre las vías respiratorias del actor, para determinar la causa de sus afecciones, no hay fundamento para descartar su relación de causalidad con la existencia constante de partículas de carbón en el aire que se respira en el contorno de su residencia, provocada por las actividades que las 24 horas del día realiza la sociedad accionada en la vecina explotación.

Fue por ello que aunque la Corte no verificó un daño sobre la salud, tomó medidas para evitar el riesgo de afectación de este derecho fundamental.

Al analizar el caso, y luego de evidenciar los daños ambientales ocasionados en la cuenca del río Atrato, la Corte insistió en aplicar el principio de precaución, afirmando que la actividad minera ilegal verificada en la zona, “tiene la potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente”, afirmación que contradice el sentido del principio, pues no había duda de los riesgos que dicha actividad ilícita había generado, ni ausencia de certeza científica respecto de las consecuencias que había traído consigo el vertimiento de mercurio en los cuerpos de agua, ya que en el caso concreto se pudo constatar, por diferentes mecanismos procesales, la gravedad de los daños generados por la minería ilegal, con lo cual carecía de sentido jurídico afirmar que se pretendía evitar el daño cuando este ya había sido ampliamente probado en el proceso.

Afirmó la sala que se debe preferir una “solución que evite el daño”, premisa de todo punto loable, pero que solo se puede aplicar cuando el daño no ha sucedido pues, debemos insistir, no es posible evitar lo ya ocurrido, sino cuando menos un daño más grave, acción que no se arropa bajo el principio de precaución como pretende la Corte. Otros principios, como el de corrección de atentados en la fuente, podrían darle sentido lógico a la intención de procurar atender adecuadamente la acción reparadora, pero no un principio de evitación del daño como el de precaución 16.

Si el objetivo de la Corte era “[…] i) prohibir que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales e ilegales”, el principio de precaución no era el medio idóneo para argumentar tal decisión, por cuanto no existe falta de certeza científica frente a los riesgos que conlleva el uso mercurio en el medio ambiente y en la salud humana y, además, como expone la misma sentencia, se constataron los efectos negativos ya generados en la región. La orden prohibitiva se podría haber sostenido aludiendo al fundamento normativo nacional e internacional expuesto en la misma sentencia, dando alcance especialmente al Convenio de Minamata 17, el cual al momento de la decisión ya había sido firmado por Colombia y podría haber guiado el fallo pretendido por la Corte.