Cesare Becaria - De los delitos y de las penas

20Ibid., § XLI, p. 263.

21Ibid., § III, p. 117.

22Ibid., § VII, p. 133.

23Ambos principios, por cuya virtud la legalidad es al mismo tiempo condicionante y condicionada, se encuentran enunciados en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «La ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordene».

24Ibid., § XIV, p. 159. El texto prosigue: «Si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si al presentar el resultado se necesita claridad y precisión, para juzgar del resultado mismo no se precisa más que un simple y ordinario buen sentido, menos falaz que el saber de un juez habituado a querer hallar culpables, y que todo lo reduce a un sistema facticio prestado por sus estudios». De forma aún más explícita, Pietro Verri atribuía al juez «la verificación de los hechos: él debe encontrar la verdad, y buscarla con prontitud, y conocer bien cómo es la cosa; y una vez hecho eso, la ley hace el resto, es decir manda cómo debe ser» (Sulla interpretazione delle leggi, (1765), en Scritti vari, Le Monnier, Florencia, 1854, vol. I, p.170).

25«Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur» (Ch. Montesquieu, De l’esprit des lois cit., vol. I, liv. XI, 6, p. 301 [la traducción castellana reza: «el instrumento que pronuncia las palabras de la ley», Del espíritu, cit., l. XI, cap. VI, p. 156]); «De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres se hace invisible y nulo» (ibid., p. 152). Y Beccaria: «En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez sea constreñido o quiera hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre. Nada hay tan peligroso como el axioma común de que es preciso consultar el espíritu de la ley. Éste es un dique roto frente al torrente de las opiniones» (De los delitos cit., ibid., p. 121).

26C. Beccaria, De los delitos, cit., § VIII, p. 139.

27Ibid., § XVII, pp. 175 y 177. Es claro que esta imagen no es una representación descriptiva, sino una formula prescriptiva, que equivale a un conjunto de cánones deontológicos: el rechazo de la concepción del reo como enemigo y de la jurisdicción como lucha contra el crimen; la honestidad intelectual que, como en cada actividad de investigación, debe excluir condicionamientos externos, así como preconceptos y prejuicios en la interpretación de la ley y en la valoración de las pruebas; la independencia de juicio y el comportamiento de «tercero» o «imparcial» con respecto a los intereses de las partes en conflicto y a las diversas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos presentados por las mismas.

28Ibid., § III, p. 117. «Oficio» de los jueces, de hecho, «es solo comprobar si un cierto hombre ha cometido o no una acción contraria a las leyes» (Ibid., IV, p. 120), Estipuladas por un «código fijo de leyes, que deben observarse a la letra» (Ibid., p.122). Por otra parte, «El soberano, que representa a la sociedad misma, solo puede establecer leyes generales que obliguen a todos los miembros, pero no juzgar si uno de ellos ha violado el contrato social, porque entonces la nación se dividiría en dos partes, una representada por el soberano, que afirma la violación del contrato, y la otra por el acusado, que la niega» (Ibid., § III, p.117).

29Cfr. al respecto los recientes volúmenes de L. Delia y G. Radica, «Penser la peine à l’age des Lumières»: Lumières. 20 (2012), y el de D. Ippolito, Diritti e poteri. Indagini sull’Illuminismo penale, Aracne, Roma, 2012, en particular el primer capítulo, sobre «El paradigma ilustrado del poder limitado», donde Ippolito cuestiona la asociación entre Ilustración y absolutismo, evocada por la formula historiográfica del «despotismo ilustrado», y enmarca el pensamiento político ilustrado «en el horizonte filosófico-jurídico del constitucionalismo moderno, a cuyo desarrollo el Siglo de las Luces ha proporcionado una contribución determinante» (Ibid., p. 21).

30Recuérdese la representación del poder punitivo como «terrible» en el pasaje de Montesquieu citado en la nota 25, y como «odioso» por parte de M. Condorcet: «Le despotisme des tribunaux est le plus odieux de tous» (Idées sur le despotisme (1789), en Oeuvres de Condorcet, Firmin Didot, Parií, 1847, tomo IX, p. 155).

31Sobre la relación de reciproca implicación entre las expectativas positivas o negativas, en que consisten todos los derechos, y las obligaciones y las prohibiciones que corresponden a los mismos, en las que consisten sus garantías, remito a Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, trad. cast. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, M. Gascón Abellán, L. Prieto Sanchís y A. Ruiz Miguel, Madrid, Trotta, 2011, vol. I, § 2.3, pp. 138-145, §§ 3.5 y 3.6, pp. 194-201, §§ 10.10 y 10.11, pp. 600-608 y § 11.9, pp. 729-733.

32Sobre esta característica de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos como normas sustanciales sobre la producción legislativa, cfr. Principia iuris cit., vol. I, § 11.1, pp. 729-731 y §§ 12.10-12.18, pp. 890-937, y, más recientemente, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y proyecto político, trad. Cast. de P. Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 2014, pp. 44, 80-81, 96 y 111-112.

33Es esta la noción de «poder» jurídico que he estipulado en Principia iuris cit., vol. I, § 10.1, pp. 556-561, con la definición D10.1.

34Sobre la cuestión, reenvío nuevamente a Principia iuris cit., vol. I, § 2.4, pp. 151-155, § 10.10, pp. 600-603 y §§ 11.4-11.6, pp. 701-717 y a La democracia a través de los derechos, cit., pp. 51-52, 139-140 y 144.

35P. Andrés Ibáñez, Introducción a De los delitos y de las penas, cit., p.10.

36Ibid., pp. 16-18. Perfecto Andrés Ibáñez, Introducción cit., pp.16-18, recuerda ante todo la manipulación más notoria, que se impuso por largo tiempo también en las ediciones italianas, operada por el abate Morellet, que la publicó con el titulo Traité des Délits et des Peines, traduit de l’italien d’après la troisième édition, revue et corrigée et augmentée par l’auteur, avec des additions de l’auteur qui n’ont pas encore paru en italien, Lausanne (en realidad Paris) 1766; recuerda además la intervención más reciente operada en España por el penalista Quintiliano Saldaña, El Derecho Penal (De los delitos y de las penas), Librería y Casa Editorial Hernando, Madrid, 1930, que la justificó, escribe Perfecto Andrés Ibañez, «con el argumento de que “para la conciencia de un técnico, esta edición por fuerza había de ser ordenada”, con un orden que a su juicio no podía ser el de Morellet, quien —como Beccaria (al que atribuye un “caos técnico”)— “tampoco era técnico del derecho penal”, por lo que “la edición francesa […] queda tan desprovista de coherencia como la edición prínceps” que “no responde a un módulo sistemático”. […] “Así ordenado y dispuesto” —concluye Saldaña— “el libro de Beccaria adviene a la categoría de Tratado —un breve Tratado de Derecho penal— que bien puede servir, en las cátedras elementales para la enseñanza de esta ciencia”».

37A. Rocco, Il problema e il metodo della scienza del diritto penale: Rivista di diritto e procedura penale, año I, fasc. X, 1910, Vallardi, Milán, 1910, pp. 4 y 3, realiza un duro ataque a la Escuela Clásica Italiana que, desde Beccaria hasta Carrara, «había pretendido estudiar un derecho penal por fuera del derecho positivo, se había ilusionado con poder forjar un derecho penal diverso de aquel consagrado por las leyes positivas del Estado», abandonándose así «a la desenfrenada voluntad de la crítica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes». Contra estas «agrestes tendencias reformadoras» (ibid., p. 3), Arturo Rocco formula su programa metodológico: «Este es principal, si no exclusivamente, la tarea y la función de la ciencia del derecho penal: la elaboración técnico-jurídica del derecho penal positivo y vigente, el conocimiento científico, y no simplemente empírico, del sistema del derecho penal tal como, en virtud de las leyes que nos gobiernan» (Ibid., p. 25).