Cesare Becaria - De los delitos y de las penas

De aquí la permanente actualidad de Beccaria. Una actualidad debida al dato de que su modelo de derecho penal es un modelo normativo, nunca actuado en su plenitud y por eso revolucionario, no solo con respecto al derecho penal de su tiempo, sino también en relación con el derecho penal actual. En los tres párrafos que siguen señalaré tres aspectos de esta extraordinaria actualidad.

El primero de ellos es el específicamente penalista. Beccaria puede muy bien ser considerado el padre del moderno derecho penal, concebido por él como un sistema de garantías del individuo, o sea, como un conjunto de límites racionales al arbitrio y a los excesos represivos, dirigido a minimizar la violencia punitiva. Desde entonces, durante dos siglos y medio, ese modelo garantista ha informado la cultura penal liberal. Y, sin embargo, más allá de los homenajes de fachada, ha sido ampliamente negado por las legislaciones y las prácticas penales, incluidas las de los ordenamientos democráticos. Así, resulta ser un modelo normativo límite, siempre irrealizado, pero perfectamente realizable y todavía en gran parte por realizar.

El segundo aspecto, más relevante todavía, es de tipo filosófico-político. Tiene que ver con la reflexión sobre los fundamentos de la pena, y más en general del artificio jurídico, identificados por Beccaria en las garantías de la persona frente al arbitrio punitivo y el poder sin reglas. Con este fundamento, Beccaria inauguró, junto con los demás pensadores ilustrados, la doctrina del poder público limitado, es decir, la teorización de un modelo normativo de derecho como sistema de límites y vínculos, apto para ser ampliado, más allá del derecho penal, a todos los poderes y en garantía de todos los derechos fundamentales. Y esto, a mi juicio, es lo que justifica la caracterización de su pensamiento y, más en general, del pensamiento ilustrado, como pensamiento político constituyente.

En fin, el tercer aspecto de la actualidad de Beccaria tiene que ver con la dimensión pragmática injertada en la teoría del derecho por su doctrina de los fundamentos ético-políticos del derecho penal y, más en general, del derecho y del estado. Esta dimensión pragmática —que será contestada y amputada por la escuela técnico jurídica cuya afirmación se produjo a comienzos del siglo pasado— se manifiesta en el papel crítico y proyectivo en relación con el derecho, a partir de los valores que lo justifican, asignado a la ciencia jurídica por la filosofía de la justicia. De aquí el carácter militante en defensa de aquellos valores que asume, en Beccaria, la reflexión teórica y filosófica sobre el derecho penal y que su obra sigue inspirando todavía a la cultura jurídica y política en su conjunto.

2. LA MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA PUNITIVA A TRAVÉS DE LAS GARANTÍAS

Comencemos por el primer aspecto de la actualidad del pensamiento de Beccaria. Beccaria teorizó un modelo garantista de derecho penal y procesal basado en la minimización de la violencia punitiva. «Derecho penal mínimo», quiero recordar, es una expresión acuñada por mí hace aproximadamente treinta años, con ocasión de una polémica ponencia realizada en Barcelona contra las doctrinas abolicionistas, posteriormente retomada en mi libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal1 y presente desde entonces no solo en el léxico penalista, sino también en el del debate público2. Pero es claro que esta expresión me fue sugerida por los diversos momentos en que Beccaria formula su proyecto de minimización de la intervención penal.

Recordaré tres de ellos: El primero es la célebre «Conclusión» de De los delitos y de las penas, donde Beccaria enuncia, a propósito de las penas, su teorema general: «para que la pena no sea la violencia ejercida por uno o por muchos contra un ciudadano particular, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la mínima posible en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes»3. El segundo es la tesis filosófico-contractualista sobre los fundamentos del «derecho de penar», enunciada en el segundo parágrafo: «Fue pues la necesidad lo que obligó a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es cierto por tanto que cada uno solo quiere colocar en el público depósito la mínima porción posible, la indispensable para inducir a los demás a defenderlo. La suma de estas mínimas porciones posibles forma el derecho de penar: todo lo que exceda es abuso y no justicia; es hecho, no derecho»4. El tercer pasaje es del parágrafo XXVIII contra la pena de muerte, donde Beccaria retoma el argumento contractualista sosteniendo que el derecho «de despedazar a sus semejantes que los hombres se atribuyen» no puede formar parte de la «suma de mínimas porciones posibles de la libertad privada» entregadas por cada ciudadano al estado. Y se pregunta: «¿Quién ha querido nunca dejar a otros hombres el arbitrio de matarlo? ¿Cómo el mínimo sacrificio de la libertad de cada uno puede incluir el de la vida, el máximo entre todos los bienes?»5.

Pues bien, un aspecto extraordinario del pensamiento de Beccaria, generalmente desatendido, consiste en el complejo fundamento filosófico-político de sus tesis sobre la minimización de la violencia punitiva y sobre la inadmisibilidad de la pena de muerte. Es a él a quien debemos las dos máximas morales en las que reside este fundamento, y con las que anticipa las dos corrientes principales de la actual filosofía moral y política, habitualmente contrapuestas, pero felizmente integradas en su pensamiento: una de tipo contractualista, utilitarista y relativa, la otra de tipo anticontractualista, categórica y absoluta. El primer principio es el utilitarista por él formulado desde la Introducción a De los delitos y de las penas: «la máxima felicidad dividida entre el mayor número»6 como objetivo de cada legislación racional; la célebre formula que será retomada por Jeremy Bentham7 y en torno a la que gira toda la filosofía moral utilitarista. El segundo principio es el formulado categóricamente por Beccaria con otra máxima sumamente expresiva: «no hay libertad cuando las leyes permiten que en algunas circunstancias el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa»8; que es la no menos célebre máxima recuperada por Immanuel Kant como fundamento de su moral categórica9.

Generalmente, las dos fórmulas se consideran opuestas10. Expresan, puede decirse, los dos principios o postulados de las dos principales y divergentes corrientes de la filosofía moral. Por lo demás, sobre la base de la segunda fórmula, anticipada por Beccaria, Kant desarrolló su durísima crítica a todo utilitarismo moral11. En el pensamiento de Beccaria, en cambio, la contradicción entre las dos máximas es en realidad solo aparente. En el modelo penal garantista por él inaugurado, que ciertamente no es el modelo kantiano, el condenado no es en absoluto tratado como un medio para fines que no sean suyos. Una crítica semejante puede valer contra el que he llamado «utilitarismo demediado», que se encuentra en la base de todas las doctrinas utilitaristas que justifican la pena solamente como medio de prevención de los delitos12. No vale, en cambio, para el modelo de derecho penal mínimo, en virtud del cual la justificación del derecho penal se funda no en uno, sino en dos fines justificativos: no solo en la prevención de los delitos, sino también en la prevención de los castigos injustos, arbitrarios, excesivos o informales, que se producirían en su ausencia; por tanto, no solo en el fin de la máxima utilidad para los no desviados, sino también en el de la mínima aflicción para los desviados13. Y son precisamente los límites teorizados por Beccaria en lo relativo al poder de castigar —en otras palabras, el conjunto de las «garantías» penales y procesales— los que minimizan la violencia punitiva, satisfacen la segunda finalidad justificativa del derecho penal, se establecen en interés de los desviados, considerados por tanto no como medios, sino como fines en sí mismos y, en tal sentido, permiten, sobre la base de un utilitarismo penal reformado, la conciliación de las dos citadas máximas de la moral, ambas coherentemente anticipadas por Beccaria.