Cesare Becaria - De los delitos y de las penas

3. UN PENSAMIENTO JURÍDICO CONSTITUYENTE

Es este el segundo y tal vez el más importante aspecto de la actualidad del pensamiento de Beccaria. A éste y, en general, al pensamiento de la Ilustración, se debe la elaboración teórica del modelo normativo del «poder limitado»29: un modelo que la filosofía política ilustrada teorizó con referencia al derecho penal, dado que el poder punitivo es el terreno en el que más dramática, violenta y virtualmente arbitraria es la relación entre la autoridad y la libertad, entre poderes del estado y derechos del ciudadano30.

Pero Beccaria no solo inauguró la reflexión teórica sobre el garantismo penal, es decir, sobre los límites que es necesario imponer al despotismo punitivo en garantía de la libertad y de la dignidad de las personas. El modelo del poder limitado, compartido por todo el pensamiento de la Ilustración, es un paradigma formal que, por consiguiente, puede ser ampliado, de una parte, a todos los poderes y no exclusivamente al poder penal, y, de otra, en garantía de todos los derechos, y no solo de los de libertad. Es lo que ocurrió con el desarrollo histórico del estado de derecho, inicialmente en forma de estado legislativo y posteriormente de estado constitucional. Y, sobre todo, es lo que la razón jurídica y política sugiere que debe ocurrir, a través de los ulteriores desarrollos del mismo paradigma, requeridos para afrontar los desafíos originados por los nuevos poderes y por las violaciones que causan a los derechos viejos y nuevos. Un paradigma que he llamado «garantista» porque la limitación y la regulación del poder que determina, se realizan mediante la introducción de «garantías», es decir, de otras tantas prohibiciones y obligaciones impuestas al ejercicio de los poderes, correlativamente a las expectativas negativas o positivas en que consisten todos los derechos que aquellas garantizan. Por eso, el papel crítico, proyectivo y constructivo que dicho paradigma —inaugurado por la filosofía política de la Ilustración y de manera ejemplar por Beccaria— confía al derecho, a la política y, antes aún, a la cultura jurídica y política. De lo anterior se deriva el carácter constituyente que cabe apreciar en el pensamiento político de la Ilustración y que hace de sus principales exponentes —Montesquieu, Voltaire, Beccaria, y antes Thomas Hobbes y John Locke— los verdaderos padres constituyentes del moderno estado de derecho y de las actuales democracias constitucionales.

Distinguiré cuatro expansiones del paradigma garantista, implícitas, puede decirse, en su interna sintaxis lógica, que le confieren actualidad y fecundidad proyectiva: las dos primeras se produjeron, al menos en el plano normativo, con el desarrollo histórico del estado de derecho; las otras dos están todavía en gran parte por cumplirse, a pesar de que sus líneas de desarrollo sean ya evidentes en el plano teórico; las cuatro han sido confiadas, por su rol constituyente, a la introducción legislativa de las garantías de los derechos, como límites y vínculos impuestos a otros tantos tipos y niveles de poder, y por ende a la construcción, por obra de la política, de las correspondientes funciones e instituciones de garantía.

La primera expansión es aquella en virtud de la cual el garantismo penal, para tutelar la inmunidad de las personas frente al arbitrio punitivo, se ha sido integrado con el garantismo social. Este segundo garantismo se ha ido consolidando a través del desarrollo de una forma ulterior de regulación del poder y de «poder regulado», en garantía de otra clase de derechos: no solo el «poder limitado», sometido a límites o prohibiciones de lesión, en garantía de aquellas expectativas negativas que son los derechos de libertad, sino también los «poderes vinculados», sometidos a vínculos u obligaciones de prestaciones en garantía de esas expectativas positivas que son los derechos sociales: a la salud, la educación, la subsistencia, la asistencia sanitaria, la seguridad social. Por consiguiente, no implica solo la imposición de un paso atrás al derecho y al estado bajo las formas del estado liberal mínimo y en particular del derecho penal mínimo, sino también un paso adelante de uno y otro en las formas del estado social máximo31. El instrumento de esta ulterior regulación del poder es, de nuevo, el principio de legalidad: ya no en la forma negativa de la limitación del poder, como se manifiesta en la estipulación legislativa de las garantías penales y procesales, todas equivalentes, a comenzar por la estricta legalidad de las figuras de delito, a otros tantos límites y prohibiciones a la potestad punitiva; sino también en la forma positiva de la activación de los poderes públicos, según resulta de la estipulación legislativa de las garantías sociales, que equivalen todas, como las de la asistencia sanitaria y la enseñanza pública, a los correspondientes vínculos y obligaciones de prestación impuestos a la administración pública.

La segunda expansión consiste en el fortalecimiento del estado de derecho, ya no solo con la estructura del estado legislativo sino con la del estado constitucional de derecho: en el tránsito, en síntesis, del garantismo legislativo al garantismo constitucional. También este fortalecimiento ha discurrido a través del desarrollo del principio de legalidad: precisamente, por medio de la subordinación de la ley misma a la constitución, en la que los derechos fundamentales han sido incorporados como normas sustanciales sobre la producción legislativa32. En el estado legislativo de derecho las garantías de los derechos de libertad y de los derechos sociales está confiada a la voluntad arbitraria del legislador y, en una democracia, a la omnipotencia de las mayorías. El constitucionalismo rígido, consolidado sobre todo con las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, suprime esta última forma de gobierno de los hombres sometiendo a la ley, y precisamente a las normas constitucionales, la legislación misma, y ya no solo la administración y la jurisdicción. De esta manera. el paradigma garantista del «poder limitado» y «vinculado» se extiende a todo el derecho público y al conjunto de todas las instituciones estatales. Y así hace su aparición, con la virtual divergencia deóntica entre constitución y ley, el derecho legislativo ilegítimo, por acción o por omisión: de una lado las antinomias, es decir, la producción de normas de ley violando los límites o las prohibiciones correlativos a los derechos de libertad constitucionalmente establecidos, cuya remoción está atribuida al control jurisdiccional de constitucionalidad; y por otro lado, las lagunas, es decir, la omitida producción de leyes de actuación de los vínculos y de las obligaciones correlativas a los derechos sociales, igualmente establecidos en las constituciones, que deberá cubrir la legislación de actuación.

La tercera expansión está todavía en gran parte por cumplirse. Consiste en la ampliación del paradigma garantista más allá de la esfera de los poderes públicos, es decir, al conjunto heterogéneo de los poderes privados, comenzando por los económicos y financieros: en la integración, en definitiva, del actual garantismo de derecho público con un garantismo de derecho privado. En efecto, el «estado de derecho», como la misma palabra lo dice, se ha desarrollado únicamente como sistema de límites y vínculos legales concerniente a los poderes estatales. En cambio, los poderes privados, como los derechos patrimoniales de propiedad y los derechos civiles de autonomía contractual, han sido concebidos por la tradición liberal como libertades fundamentales, del mismo tipo de los derechos de libertad consistentes en simples inmunidades o facultades. Pero lo cierto es que estos consisten en derechos-poderes, entendiendo como «poder» cualquier facultad cuyo ejercicio interfiera en la esfera jurídica de otros33. Y como poderes que son deben, por tanto, ser sometidos a la ley, al no resultar compatible con el estado de derecho la existencia de poderes legibus soluti. Es una cuestión de gramática jurídica: el ejercicio de los poderes privados, como el que se manifiesta en los contratos y en los negocios, y más en general en la actividad económica y financiera, se coloca en un nivel normativo más bajo respecto del legislativo y más aún del constitucional34. De aquí, frente a la reinante supremacía incontrolada de los poderes financieros y a su insumisión a las reglas, sostenida por las actuales ideologías neoliberales, la necesidad, hoy más actual y urgente que nunca, de un garantismo y un constitucionalismo de derecho privado, que someta también a los mercados a los límites y a los vínculos que se requieren para garantía de los derechos fundamentales.