Varios autores - Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

La fórmula escogida para dar satisfacción a las demandas de los editores de prensa se distanciaba, como es de ver, del precedente alemán. Lo que en este era un nuevo derecho afín o conexo, pasaba a ser en la ley española un límite a la propiedad intelectual, basado en la existencia de unos derechos que no podían ser sino de autor. Se trata de un enfoque muy diferente. En Alemania se dio a los editores un derecho del que carecían para que lo gestionaran y lo hicieran valer, con la esperanza puesta en que, con esa base, se llegara a acuerdos entre las partes interesadas. En España, en cambio, se partió de entender —o de dar a entender— que los editores ya tenían las herramientas jurídicas de control. No un derecho afín propio, pero sí los derechos de autor necesarios, a título derivativo u originario15.

Sin embargo, en la práctica eran derechos discutidos y, en cualquier caso, los editores carecían de la fuerza necesaria para hacerlos valer. En esa tesitura quizá alguien recordó la máxima menos es más, ya aplicada en otras ocasiones en asuntos de propiedad intelectual16. ¿Por qué no aceptar una degradación del discutido derecho exclusivo a cambio de asegurarse una fuente de ingresos por la vía de un derecho de simple remuneración? La clave estaría quitarles a los titulares algo que tampoco pueden hacer valer y ofrecer a los usuarios el regalo de un uso libre a cambio de un modesto pago. Esa sería la función del nuevo límite introducido en el art. 32.2 TRLPI, sin un anclaje claro —por cierto— en la Directiva de la Sociedad de la Información.

En una lectura superficial cabría pensar que, al margen del envoltorio formal, la solución española transita, en el terreno de lo material, por parámetros semejantes a la ley alemana, en particular en lo que se refiere al ámbito de aplicación. Pero no es así, precisamente por la radical diferencia entre las fórmulas escogidas. La ley alemana, como se ha dicho, reconoce un derecho afín sobre la puesta a disposición con fines comerciales de los productos editoriales de los press publishers. Define un objeto (el producto editorial) y, sobre él, reconoce a unos concretos sujetos (sus productores: los editores de prensa) derechos afines o conexos específicos. Es este espacio, por tanto, el que queda sujeto a su control y en el que podrán conceder licencias.

La ley española, en cambio, crea un límite cuyos beneficiarios son los «prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos», con exclusión de quienes carezcan de esa condición. Por supuesto, cabe hacer una interpretación amplia e incluir tanto a los prestadores comerciales como a los no comerciales. Pero, aun así, no es lo mismo quedar fuera del círculo de los sujetos pasivos de un derecho que dentro del círculo de los beneficiarios de un límite. El art. 32.2,II TRLPI también parece querer dejar al margen las palabras aisladas y los fragmentos muy breves. A ellos se refiere la ley alemana al reconocer a los editores un derecho afín sobre sus productos editoriales «a menos que se trate de palabras aisladas o fragmentos muy breves» [sección o § 87 f (1) UrhG]. Sin embargo, en la ley española, lo que pasa a describirse como «fragmentos no significativos» es precisamente el objeto del límite, es decir, aquello que puede utilizarse libremente a su amparo; bien poca cosa, sin duda. Por otra parte, las «palabras aisladas» pasan a ser el objeto de una norma ad hoc, el art. 32.2,II TRLPI, destinado a dar amparo a los motores de búsqueda. Por poner etiquetas con el nombre de la empresa más conocida, mientras el artículo 32.2,I TRLPI sería la norma Google News, el art. 32.2,II TRLPI podría describirse como norma Google Search. ¿Pero realmente hacía falta un límite ad hoc para los motores de búsqueda? El art. 32.2,II TRLPI permite poner a disposición del público tanto las herramientas de búsqueda de palabras aisladas (o no tan aisladas, pues a menudo se tratará de frases o incluso párrafos) como el resultado obtenido, siempre que este se limite «a lo imprescindible» e «incluya un enlace a la página de origen». ¿No era suficiente el art. 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), que crea un puerto seguro para los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, incluso cuando el resultado obtenido haya sido puesto a disposición por terceros ilícitamente? Es obvio que se entendió que no y que podía haber problemas de propiedad intelectual que había que atajar.

La reforma de 2014 demostró la influencia de los editores de prensa. Pero con un resultado más bien pobre. No tanto, que también, por las características y contenido de la nueva norma, como por el hecho de tratarse de otra solución local para un problema que parecía reclamar respuesta —en uno u otro sentido— más allá de dos países. Ante las leyes nacionales, las empresas concernidas —léase Google— se cerraron en banda. Google Noticias España, simplemente, suspendió su actividad. A fin de cuentas, se trataba de un límite, que los beneficiarios son libres de usar o no. En el momento de redactar estas líneas, la búsqueda de «Google News Spain»17 todavía conduce a una página en la que se explica que «debido a la legislación española, sentimos informarte de que Google Noticias ha cerrado en España y los editores no pueden incluir este producto». En otras palabras; por culpa de una mala ley los pobres editores de prensa se han visto privados de una magnífica plataforma. No era ese el resultado pretendido por los editores. Para ese viaje, es decir, para evitar que sus noticias y artículos fueran enlazados, les habría bastado usar las herramientas tecnológicas puestas a su disposición por los agregadores y en particular por Google. En realidad, los editores de prensa, como es lógico, no quieren que sus publicaciones estén tras un muro. Desean la máxima visibilidad —como argumentan Google y las demás empresas agregadoras—, pero sin pagarla por la vía indirecta de una merma considerable en sus ingresos publicitarios.

4. La Directiva sobre el Mercado Único Digital y su implementación

La batalla se libraba en Europa y pudimos seguirla durante la tramitación de la debatida Directiva UE/2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE18 (abreviadamente Directiva sobre el Mercado Único Digital, DMUD). Tras gran polémica y no sin fuerte resistencia, acabo imponiéndose la tesis favorable a las demandas de los editores. Son elocuentes las extensas explicaciones de los considerandos 54 a 59 DMUD. Se abren con la declaración de que «una prensa libre y plural es esencial para garantizar un periodismo de calidad y el acceso de los ciudadanos a la información», a la que sigue la exposición de los intereses en conflicto. «La amplia disponibilidad de publicaciones de prensa en línea ha conllevado la aparición de nuevos servicios en línea, como agregadores de noticias o servicios de seguimiento […], para los que la reutilización de publicaciones de prensa constituye una parte importante de su modelo de negocio y una fuente de ingresos». Ante esa realidad, para los editores resulta muy difícil conceder licencias y hacer valer sus intereses, pues no están reconocidos como titulares de derechos propios (cdo. 54). «Asegurar la sostenibilidad del sector» y fomentar la «disponibilidad de información fiable» (resuena aquí el eco de las campañas sobre fake news) exige «establecer a escala de la Unión una protección jurídica armonizada para las publicaciones de prensa […] mediante la introducción […] de derechos afines a los derechos de autor para la reproducción y puesta a disposición del público de publicaciones de prensa […] por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información» (cdo. 55). Todo ello debe lograrse además sin extender los nuevos derechos «a actos de hiperenlace» (otra campaña: save the link) ni a los «meros hechos» (para salvaguardar el viejo y vital principio básico) y aplicándoles también las previsiones sobre límites de la Directiva de la Sociedad de la Información (art. 5 DSI), «incluida la excepción en el caso de citas» (cdo. 57).