Varios autores - Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

Todos esos objetivos se concretan en el art. 15 DMUD («Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea»), claramente alineado con los planteamientos anticipados por la legislación alemana. La clave de la norma está en la creación de un nuevo objeto de propiedad intelectual —la publicación de prensa— cuidadosamente definida en el art. 2.4 DMUD. De acuerdo con él, se entiende por publicación de prensa «una recopilación compuesta principalmente por obras literarias de carácter periodístico» (aunque «también puede incluir otras obras u otras prestaciones», como dibujos y fotografías o incluso vídeos), en la que concurren tres condiciones: «a) constituye un elemento unitario dentro de una publicación periódica o actualizada regularmente bajo un único título, como un periódico o una revista de interés general o especial; b) tiene por finalidad proporcionar al público en general información sobre noticias u otros temas; y c) se publica en cualquier medio de comunicación por iniciativa y bajo la responsabilidad editorial y el control de un prestador de servicios». De este concepto se excluyen, no obstante, las publicaciones periódicas científicas o académicas (art. 4.2 in fine DMUD).

Sobre tal objeto, la Directiva exige que se reconozcan a las editoriales establecidas en cualquier Estado miembro los derechos de reproducción y puesta a disposición interactiva (arts. 2 y 3.2 DSI), con referencia al «uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información» (art. 15.1 DMUD). Los derechos, no obstante, se crearon pro futuro y, por tanto, excluyendo las publicaciones de prensa publicadas «por vez primera» antes del 6 de junio de 2019 (art. 15.4,II DMUD), fecha prevista para la entrada en vigor de la Directiva19. Quedan al margen del derecho los usos privados o no comerciales realizados por usuarios individuales. También los actos de hiperenlace y el «uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de una publicación de prensa» (art. 15.1 DMUD). Los derechos afines reconocidos a los editores son de carácter exclusivo y se explotarán mediante licencias, gestionadas de forma individual o colectiva. Se trata, sin embargo, de derechos breves, pues «expirarán dos años después de haberse publicado la publicación de prensa» (art. 15.4,I DMUD). En todo caso, los editores deben compartir con los autores «una parte adecuada de los ingresos» que obtengan (art. 15.5 DMUD).

Ya se verá cuáles son los efectos prácticos de estos nuevos derechos. Probablemente, como suele suceder, ni tan demoledores como profetizaban sus opositores ni tan benéficos como declaran sus defensores. Como quiera que sea, es importante destacar que la creación de los derechos afines o conexos de los editores sobre sus publicaciones de prensa se hace sin perjuicio de los derechos de autor existentes, cosa que planteará los inevitables problemas de coordinación. En este sentido, el art. 15.2 DMUD dispone que: «Los derechos contemplados en el apartado 1 no modificarán en absoluto ni afectarán en modo alguno a los derechos que el Derecho de la Unión establece para los autores y otros titulares de derechos, en relación con las obras y otras prestaciones incorporadas a una publicación de prensa». ¿Deberán contar los agregadores con los nuevos derechos afines de los editores y también con los derechos de autor, derivativos u originarios (art. 8 TRLPI: obra colectiva) que estos, con toda probabilidad, seguirán invocando, ya sea de forma simultánea o bien sucesiva una vez extinguidos los primeros?

Por lo pronto, la tarea inmediata del legislador español consiste en dar cumplimiento a la Directiva, con el plazo límite del 7 de junio de 2021 (art. 29.1 DMUD), que no es mucho. Hasta la fecha, de acuerdo con la información disponible en Eur-Lex20, parece que solo Francia ha llevado a cabo la incorporación de las disposiciones relativas a los derechos de los editores, mediante la Ley 2019-775, de 24 de julio, que modificó diversos artículos del Código de la Propiedad Intelectual21 (CPI Fr.). La nueva regulación se incluye en el Libro II, cap. VIII (arts. L218-1 a 218-5)22, bajo la rúbrica Droits des éditeurs de presse et des agences de presse23. El legislador francés ha aprovechado que la Directiva, a diferencia de lo que hace con el objeto, no incluye definición alguna del sujeto titular, para añadir las «agencias de prensa» junto a los «editores de prensa»24. En realidad, se trata de una concesión más formal que real. Está amparada, si se quiere, por la amplia expresión «prestador de servicios» [art. 2.4,c) in fine DMUD]25. Pero en ningún caso podrá ir más allá de lo previsto por la Directiva, suponiendo que se hubiera pretendido tal cosa. Lo que importa no es que los sujetos sean editores o agencias, sino que el producto de su actividad —el objeto— sea una «publicación de prensa» en los términos de la Directiva. Al margen de esta cuestión, la normativa francesa se ha preocupado de concretar los criterios para cuantificar la remuneración debida a los editores (art. L.218-4 CPI Fr.), así como la participación que corresponde a los autores, incluyendo en este caso la creación de una comisión ad hoc para solventar las controversias a falta de acuerdo (L.218-5 CPI Fr).

En términos generales, la regulación francesa se adecua a la Directiva. Sin embargo, por las noticias que llegan, no parece que la puesta en práctica de los derechos afines o conexos de los editores esté siendo un camino de rosas. La primera reacción de Google en Francia fue similar a la adoptada, en su día, tanto en España como en Alemania: intentar eludir el derecho —o el límite— por el simple sistema de suspender la actividad26. Es posible, no obstante, que se tratara de la clásica toma de posición de máximos antes de entrar en negociaciones, que es lo que probablemente acabe sucediendo y sería, por supuesto, lo más deseable27. Pero habrá que ver.

El legislador español, sobre la base de su propia normativa (de la que no obstante tendrá que apartarse) y con los referentes alemán y francés, tendrá que incorporar los nuevos derechos afines o conexos sobre las publicaciones de prensa. Sabemos que los trabajos están en marcha. Consta en este sentido que, entre noviembre y diciembre de 2019, el Ministerio de Cultura y Deporte llevó a cabo una consulta pública previa sobre un borrador de anteproyecto de ley28. Cabe pensar que quienes intervinieron en esa consulta para redactar el borrador estarán al corriente de su materialización y progresos. Pero, salvo error, no hay información disponible en abierto en la página del ministerio29. Tampoco parece encontrarse en las de la Asociación de Medios (AMI)30, la Asociación de Defensa de la Propiedad Intelectual (ADEPI)31 o la entidad que mejor podría hacerse cargo de la gestión de los derechos (CEDRO)32. Cabe pensar no obstante que las sucesivas versiones del borrador habrán llegado a los interesados, confidencialmente como es habitual. Habrá que esperar a que se dé a conocer al público su versión final de manera oficial y, tras los informes pertinentes, el correspondiente proyecto de ley.

Sería deseable que la incorporación se llevara a cabo sobre el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Pero el hecho de que las directivas sean dos y de una cierta complejidad no facilita las cosas. No hay que descartar que, una vez más, se recurra a una ley especial, con la vista puesta en una refundición futura; sin perjuicio, quizá, de algunas reformas directas del texto refundido. En cuanto al contenido de la regulación tampoco cabe ir más allá de las conjeturas.

Es posible que se busque una cierta iuris continuatio con el vigente art. 32.2 TRLPI, pero no parece fácil, al menos en cuanto al párrafo I. La normativa aún vigente canaliza los intereses de los editores mediante un límite a unos derechos de autor imprecisos y, en cualquier caso, carentes de virtualidad práctica. La Directiva, en cambio, deja a un lado —pero a salvo— los derechos de autor y crea, como hemos visto, un nuevo objeto de protección —la «publicación de prensa»— sobre el cual reconoce a los editores un nuevo derecho afín. Habrá que moverse pues en el libro II y olvidar el libro I, salvo para mantener los límites previos a la introducción del nuevo art. 32.2,I TRLPI en la reforma de 2014. En cuanto a este, lo más razonable sería eliminarlo, pues de mantenerse, al menos en sus actuales términos, entraría en conflicto con los nuevos derechos, desactivándolos. También podría eliminarse el «límite» del art. 32.2,II TRLPI, por innecesario; aunque, una vez incluido el recordatorio de que los simples motores de búsqueda no infringen derechos de propiedad intelectual, su eliminación podría provocar alguna confusión y por ello quizá sea mejor dejarlo como está.