Jacob Joussen - Schuldrecht I - Allgemeiner Teil

Beispiel:Eine Wahlschuld liegt vor, wenn der S verpflichtet ist, entweder das Bild „Schlafendes Känguru“ oder das Bild „Hüpfende Maus“ dem K zu verschaffen.

187Zwar liegt wie bei der Gattungsschuld auch hier die Situation vor, dass von mehreren Sachen nur eine geschuldet wird. Doch ist bei der Wahlschuld entscheidend, dass von mehreren ungleichartigen Sachen alternativnur eine erbracht werden muss, die von einer der beiden Parteien auszuwählen ist. 238Wer die Auswahl treffen darf, richtet sich nach der Parteivereinbarung. Liegt keine Vereinbarung vor, ist im Zweifel der Schuldner berechtigt, die Wahl zu treffen, welchen Gegenstand er leisten möchte. 239Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteivereinbarungen und Sinn und Zweck des Vertrags eine andere Auslegung nahelegen. Zum Teil wird sogar angenommen, dass die Vermutungsregel des § 262 verfehlt sei, vielmehr müsse regelmäßig dem Gläubiger das Wahlrecht zugebilligt werden. 240

188Ist geklärt, wem das Wahlrecht zusteht, also im Zweifel dem Schuldner, kann dieser sein Wahlrecht ausüben. Dabei handelt es sich um ein Gestaltungsrecht 241, gem. § 263 Abs. 1 erfolgt die Wahl durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil, es handelt sich also um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. 242Entscheidend ist, vor allem auch in Abgrenzung zur Gattungsschuld in § 243, dass der Wahlberechtigte nicht eingeschränkt ist. Er muss also nicht eine Auswahl gemäß der mittleren Art und Güte vornehmen, sondern kann frei entscheiden, ob er die eine oder andere Leistung wählt.

189Hat der Berechtigte einmal das Wahlrecht ausgeübt, gilt gem. § 263 Abs. 2 die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete Leistung.

Beispiel:Ist im Beispiel (oben unter Rn. 186) der S zur Auswahl berechtigt, kann er entscheiden, ob er dem K das Bild „Maus“ oder das Bild „Känguru“ verschafft.

190Hat er das Recht jedoch noch nicht ausgeübt, können sich ebenfalls bestimmte Rechtsfolgen ergeben. Weil die Ausübung des Wahlrechts nicht verpflichtend vorgesehen ist 243, kann niemand dazu verpflichtet oder gezwungen werden. 244Der wahlberechtigte Schuldner verliert insbesondere durch Nichtausübung sein Wahlrecht nicht. 245Gleichwohl sieht das Gesetz in § 264 eine Vorschrift vor, die die Situation auffangen soll, dass der wahlberechtigte Schuldner die Wahl nicht rechtzeitig vornimmt. Dann kann der Gläubiger nach seiner Wahl die Zwangsvollstreckung auf die eine oder andere Leistung richten.

191Auch bei der Unmöglichkeitgelten Besonderheiten. Werden sämtliche Leistungen, zwischen denen eine Wahl besteht, unmöglich, muss der Schuldner überhaupt nicht mehr leisten, § 275 Abs. 1 befreit ihn von der Leistungspflicht. 246Betrifft aber die Unmöglichkeit nur eine der zur Auswahl stehenden Leistungen, hat § 265 eine Regelung vorgesehen. In dieser Situation beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die übrigen Leistungen. D. h., der Gläubiger kann dann nicht mehr die unmöglich gewordene Leistung verlangen oder in dieser Hinsicht Schadensersatz geltend machen, sondern er ist dazu verpflichtet, die andere der noch möglichen Leistungen anzunehmen. 247Etwas anderes gilt nur, wenn die Leistung infolge eines Umstands unmöglich wird, den der nicht wahlberechtigte Teil zu vertreten hat. Dann ist eine Beschränkung auf die übrigen, noch möglichen Leistungen nach § 265 Satz 2 ausgeschlossen. Der unmöglich gewordene Teil bleibt in diesem Falle somit unverändert Bestandteil des Schuldverhältnisses, obwohl die Hauptleistungspflicht gem. § 275 Abs. 1 tatsächlich unmöglich geworden ist. Der Gläubiger kann jedoch Schadensersatz wegen Unmöglichkeit verlangen. 248

Beispiel:Hat also im vorherigen Beispiel (unter Rn. 186) S die Beschaffung eines der beiden Bilder zu leisten und wird das Bild „Maus“ zerstört, so ist zunächst nach § 265 Satz 1 davon auszugehen, dass K nur noch das Bild „Känguru“ verlangen kann. Denn auf dieses Bild hat sich das Schuldverhältnis konkretisiert. Ist hingegen S selbst für den Untergang des Bildes verantwortlich und hätte K das Bild frei wählen dürfen, tritt diese Verengung auf das Bild „Känguru“ nicht ein. K kann also unverändert die Leistung des Bildes „Maus“ verlangen. Diese Leistung ist S jedoch unmöglich; dann kann K stattdessen Schadensersatz wegen Nichterbringung der Leistung verlangen. Dieser folgt aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283. 249

192 d) Ersetzungsbefugnis.Während die Wahlschuld in der Rechtswirklichkeit kaum vorkommt, ist dies bei einer weiteren Gestaltung des Gegenstands des Schuldverhältnisses häufiger der Fall. Gemeint ist die Ersetzungsbefugnis, die eine erheblich größere praktische Relevanz als die Wahlschuld hat. Es geht um die Situation der sog. „alternativen Ermächtigung“, die auch als facultas alternativa bezeichnet wird. Diese Ersetzungsbefugnis ist gegeben, wenn zwar nur eine Leistung geschuldet wird, jedoch der Schuldner berechtigt ist, an deren Stelle eine andere Leistung zu erbringen. 250In gleicher Weise liegt diese Situation vor, wenn der Gläubiger stattdessen berechtigt ist, eine andere Leistung zu verlangen. 251

Beispiel:A und B vereinbaren, dass A dem B seine wertvolle Halberstadt-Bibel verkauft. Alternativ kann A aber auch einen ebenfalls wertvollen Mekka-Koran übereignen. Umgekehrt ist die Situation, wenn B statt der Bibel den Koran verlangen kann.

193Diese Situation unterscheidetsich grundlegend von der Wahlschuld. Während dort nämlich das Schuldverhältnis von Anfang an auf alternativ verschiedene Leistungen gerichtet ist, von denen eine ausgewählt werden kann, steht im Rahmen der Ersetzungsbefugnis des Schuldners diesem nur zu, ohne Zustimmung des Gläubigers anstelle des eigentlich geschuldeten Leistungsgegenstandes eine andere Leistung zu erbringen. 252Damit erfüllt er seine Verbindlichkeit aus dem Schuldverhältnis und wird von der Leistungspflicht befreit.

194Die Vorschriftenüber die Wahlschuldkönnen keine Anwendungfinden, denn diese setzen ja gerade voraus, dass mehrere verschiedene Leistungsinhalte zur Wahl stehen. Das ist bei der Ersetzungsbefugnis nicht der Fall. Hier gibt es eine primäre Leistungspflicht, gegebenenfalls kann der Schuldner gleichwohl, sofern dies vereinbart ist, etwas anderes leisten oder der Gläubiger kann, sofern dies vereinbart ist, etwas anderes als das eigentlich Verlangte fordern. 253

195Möglich ist eine solche Ersetzungsbefugnis auf der Grundlage der Vertragsfreiheit. Den Parteien steht es frei zu vereinbaren, ob sie auch eine andere als die eigentlich vereinbarte Leistungsverpflichtung annehmen möchten. Weil die Vorschriften der Wahlschuld hierauf keine Anwendung finden, gilt insbesondere nicht § 265. Wird also die eigentlich geschuldete Leistung unmöglich, beschränkt sich die Leistungspflicht nicht auf die andere, die zur Ersetzung bereitsteht. 254Mit Unmöglichkeit der geschuldeten Leistungspflicht tritt vielmehr gem. § 275 Abs. 1 Befreiung des Schuldners ein. Das gilt insbesondere auch dann, wenn er die zur Ersetzung anstehende Ersatzleistung noch erbringen könnte, denn die Leistungspflicht ist untergegangen, eine Wahlmöglichkeit liegt gerade nicht vor.

Beispiel: Ist in dem genannten Beispiel (unter Rn. 192) die Halberstadt-Bibel bei A gestohlen worden, muss er nun nicht stattdessen den Mekka-Koran liefern.

196Neben der Möglichkeit der Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis, bei der im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen § 308 Nr. 4 zu beachten ist, sieht das BGB an einigen Stellen auch eine gesetzliche Ersetzungsbefugnisvor, nämlich in §§ 244 Abs. 1, 251 Abs. 2 und § 775 Abs. 2. 255Die bekannteste Ersetzungsbefugnis des Gläubigers findet sich in § 249 Abs. 2 Satz 1: Im Bereich des Schadensersatzes kann der Gläubiger statt der Herstellung des ursprünglichen Zustandes vom Schuldner den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Er soll nicht darauf angewiesen sein, dass der Schuldner, der ihn verletzt hat, eine Heilbehandlung an ihm vornimmt. 256