Detlev Fischer - Maklerrecht

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Der Maklerbegriff des BGB setzt keine höchstpersönliche Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit voraus. Makler ist auch, wer sich bei Durchführung des Auftrags seiner Hilfskräfte bedient. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze.76 Daneben treten häufig folgende im Gesetz nicht geregelte, daher allein aus den Abmachungen zu bestimmende und abzugrenzende77 Sonderverbindungen auf:

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Der vom Auftraggeber beauftragte Makler (Hauptmakler, Erstmakler) kann sich zur Erfüllung seiner Tätigkeit eines Untermaklers (Zweitmaklers) bedienen. Dieser ist Erfüllungsgehilfe des Hauptmaklers.78 Es gilt die Haftungsfolge des § 278 BGB.79 Der Untermakler soll dem Hauptmakler in seinem Bestreben helfen, die Provision zu verdienen.80 Der Untermaklervertrag ist ein Vertrag eigener Art,81 ein Hilfsvertrag zum Maklervertrag.82 Es handelt sich um ein partiarisches Rechtsverhältnis besonderer Art.83 Der Untermakler steht regelmäßig zum Auftraggeber in keinem Vertragsverhältnis.84 Er erhält seine Provision vom Hauptmakler – zumeist eine Beteiligung an der vom Auftraggeber erhaltenen Provision – nicht für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Vertrages, sondern für die Hilfe, die er diesem leistet.85 Der Provisionsanspruch des Untermaklers hängt davon ab, dass der Provisionsanspruch des Hauptmaklers auch durchsetzbar ist.86

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Der Untermakler kann Aufwendungen nur dann vom Hauptmakler verlangen, wenn insoweit zwischen ihnen eine Abrede gemäß § 652 Abs. 2 Satz 1 BGB zustande gekommen ist.87 Der Hauptmakler wird durch den Untermaklervertrag nicht in seiner Entschließungsfreiheit beschränkt.88 Er hat insbesondere keine Pflicht, tätig zu werden, um dem Untermakler die Beteiligung an der Provision zu sichern.89 Entspricht es der Interessenlage des Hauptmaklers, kann er unter Umständen auch auf die Provision verzichten. Grenze ist hier aber der Arglisteinwand durch den Untermakler.90 Dem Untermakler obliegen gegenüber dem Hauptmakler Treuepflichten, die auch nach Beendigung des Untermaklerverhältnisses fortwirken.91 Es soll jedoch keine Pflichtverletzung vorliegen, wenn der Untermakler einen selbstständigen Maklervertrag mit dem Auftraggeber des Hauptmaklers abschließt.92 Die Rechtsgrundsätze des § 654 BGB sind auf den Untermaklervertrag anzuwenden.93

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Beim Zubringergeschäft verpflichtet sich der Zubringermakler, einem anderen, nämlich dem Hauptmakler, Auftraggeber zuzuführen.94 Er hat lediglich dem Hauptmakler Möglichkeiten zum Abschluss eines Maklervertrages aufzuzeigen.95 Im Gegensatz zum Untermaklervertrag erfolgt keine Zusammenarbeit zwischen Hauptmakler und Zubringer.96 Der Zubringer soll den Hauptmakler nicht bei der Erfüllung des Maklervertrages unterstützen, sondern ihm erst zum Abschluss eines Maklervertrages verhelfen.97 Der Zubringer wird an der später vom Hauptmakler verdienten Provision prozentual beteiligt. Er hat einen Lohnanspruch auch gegen den Erwerber des Hauptmaklerunternehmens, wenn die Zubringerdienste an den früheren Inhaber erbracht wurden und der Abschluss des Hauptvertrages erst nach Geschäftsübertragung erfolgt (§§ 25, 26 HGB).98 Hauptmakler und Zubringer haben keine Pflicht zum Tätigwerden.99 Es ist eine Frage der Auslegung, ob ein Zubringer- oder ein Gemeinschaftsgeschäft vorliegt.100

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Werden mehrere Makler von einem Auftraggeber gemeinsam mit dem Nachweis oder der Vermittlung eines Geschäfts beauftragt, sind diese Mitmakler (Gesamtmakler). Sie erhalten bei erfolgreicher Tätigkeit gemeinsam eine einzige Provision. Sie sind Gesamtgläubiger (§ 428 BGB).101 Eine Aufteilung erfolgt unter den Mitmaklern, die häufig in einem Gesellschaftsverhältnis zueinander stehen. Werden mehrere Makler unabhängig voneinander mit einem Objekt beauftragt, so sind sie keine Mitmakler. Jeder hat seine eigenen Vertragsbeziehungen zu dem Auftraggeber. Da hier eine mitursächliche Tätigkeit mehrerer Makler möglich ist, muss der Auftraggeber gegebenenfalls auch an mehrere Makler unabhängig voneinander eine volle Provision zahlen.102

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Bei einem Gemeinschaftsgeschäft haben sich mehrere Makler zu einer gleichberechtigten Zusammenarbeit dergestalt zusammengeschlossen, dass sie sich untereinander die von ihren Auftraggebern gewünschten Geschäfte mitteilen und die Auftraggeber als Vertragspartner zusammenführen. Die Makler eines Gemeinschaftsgeschäfts sind nicht für denselben Auftraggeber, sondern jeweils für eine andere Partei des Hauptvertrages tätig.103 Der jeweilige Makler ist grundsätzlich kein Erfüllungsgehilfe des anderen.104 Daher kann jeder Makler die volle Provision von seinem Auftraggeber verlangen, nicht jedoch, wenn er ohne Wissen seines Auftraggebers einen Dritten einschaltet, der für die Gegenseite des Auftraggebers als Makler tätig ist.105 Im Innenverhältnis der Makler wird die Gesamtprovision regelmäßig geteilt, sofern nichts anderes vereinbart wurde.106 Dies gilt auch dann, wenn nur eine Provision entsteht.107 Bei einem Gemeinschaftsgeschäft zweier Grundstücksmakler muss der Makler, der mit dem Käufer verhandelte, darlegen, dass er einen Maklervertrag zu den Bedingungen geschlossen hat, wie sie der abgesprochenen Provisionsforderung des den Käufer vertretenden anderen Maklers entsprach, weil er sonst Schadensersatz in Höhe der dem anderen Makler entgangenen Provision zahlen muss.108 Inwieweit die Makler berechtigt sind, dem Auftraggeber einen selbst gefundenen Interessenten zuzuführen, ist dem jeweiligem Gemeinschaftsvertrag zu entnehmen. Regelmäßig besteht keine Verpflichtung, allein die Interessenten über den anderen Makler zu suchen. Die unter den Maklern ausgetauschten Angebote müssen so substanziiert sein, dass der andere Makler erkennen kann, ob sein Auftraggeber als Vertragspartner in Betracht kommt. Allein die Nennung eines Objekts reicht nicht aus.109

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Das Verhältnis der am Gemeinschaftsgeschäft beteiligten Makler ist untereinander vertraglich geregelt.110 Für die dem Immobilienverband Deutschland (IVD) angehörenden Makler gelten die aufgestellten Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte.111 Die Geschäftsgebräuche sind aber weder Rechtsnormen noch Handelsbräuche und können deshalb nicht unmittelbar Bestandteil des Gemeinschaftsvertrages werden; es bedarf der vertraglichen Einbeziehung.112 Eine Kündigung des Gemeinschaftsgeschäfts aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB ist zulässig.113 Überlässt ein am Gemeinschaftsgeschäft beteiligter Makler dem anderen nach Austausch der Objekte die alleinige Weiterführung der Vermittlertätigkeit, ist dieser Erfüllungsgehilfe des untätigen Maklers mit der Rechtsfolge des § 278 BGB.114 Handelt der allein tätige Makler dabei einseitig im Interesse seines Auftraggebers, so bedeutet dies eine Verletzung der Treuepflicht gegenüber dem anderen Auftraggeber, so dass Letzterer dieses Verhalten dem von ihm beauftragten Makler über § 278 BGB entgegenhalten kann.115 § 654 BGB ist auf das Gemeinschaftsgeschäft anwendbar.116

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Maklergeschäfte können auch nach dem Franchise-System getätigt werden. Hierbei schließt ein Makler als Franchise-Geber mit anderen Maklern, den Franchise-Nehmern, Verträge ab, nach denen den Franchise-Nehmern gegen Zahlung einer Vergütung gestattet wird, ihre Maklerleistungen unter dem Markenzeichen des Franchise-Gebers anzubieten. Die Franchise-Nehmer sind ferner verpflichtet, das vom Franchise-Geber vorgegebene Service-Paket im Rahmen ihrer Unternehmenstätigkeit zu verwenden.117 Die Franchise-Nehmer schließen ihre Maklerverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab.118