Detlev Fischer - Maklerrecht

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Beim Maklerdienstvertrag kann die Kombination von Elementen des Makler- und des Dienstvertrages zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Der Vertrag kann so ausgestaltet werden, dass zwar der Makler eine Tätigkeitsverpflichtung übernimmt, dass ihm aber selbst ein Vergütungsanspruch nur unter den Voraussetzungen des § 652 BGB zusteht. In diesem Falle kann der Makler keine Vergütung für seine Tätigkeit als solche fordern, sondern nur eine Maklerprovision beim tatsächlichen Zustandekommen des Hauptvertrages.10 Bei dem geschuldeten Tätigwerden handelt es sich um ein aktives Bemühen um den erfolgreichen Abschluss des in Rede stehenden Hauptvertrages.11 Diese Vertragsgestaltung findet sich vor allem beim Makleralleinauftrag, der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung12 den Charakter eines Maklerdienstvertrages hat, bei dem jedoch nach allgemeiner Auffassung der Makler nur bei erfolgreichen Bemühungen einen Maklerlohn verlangen kann. Möglich ist jedoch auch eine Vertragsgestaltung, bei der lediglich die Tätigkeit als solche vergütet wird, bei der mithin das Entgelt unabhängig vom Erfolg der Bemühungen des Vermittlers zu zahlen ist.13 AGB-Klauseln eines Maklerdienstvertrages sind bei der Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB am gesetzlichen Leitbild des § 652 BGB zu messen.14

10BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988. 11Vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2011 – III ZR 78/10, NJW 2011, 1726 Rn. 11. 12BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988; Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29. 13BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 968. 14Vgl. BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988 zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz.

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Auch der Maklerwerkvertrag ist ein besonderer, im Gesetz nicht geregelter Vertragstyp, der sowohl Elemente des Maklervertrages als auch solche des Werkvertrages enthält. Seine rechtliche Beurteilung richtet sich in erster Linie nach dem Parteiwillen.15 Soweit die Parteien keine ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen getroffen haben, sind teils die Vorschriften über den Maklervertrag, teils die über den Werkvertrag ergänzend heranzuziehen, und zwar jeweils diejenigen, die dem Wesen des Maklerwerkvertrages am besten entsprechen.16 Wird ein Finanzierungsvermittlungsvertrag in der Form eines Maklerwerkvertrages abgeschlossen, dann hat sich der Makler nicht nur zu Bemühungen um die Finanzierung, sondern zur Herbeiführung des Finanzierungserfolgs verpflichtet.17 In gleicher Weise wie bei den Maklerdienstverträgen muss zwischen den Maklerwerkverträgen unterschieden werden, bei denen sich die Vergütungspflicht nach Werkvertragsgrundsätzen, und solchen, bei denen sie sich nach § 652 BGB richtet.18 AGB-Klauseln eines Maklerwerkvertrages sind bei der Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB am gesetzlichen Leitbild des § 652 BGB zu messen.19

15BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988. 16BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988. 17BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988. 18BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988. 19BGH, Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 988 zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz.

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Für schwierige Objekte ist ein Alleinauftrag oft die einzige Möglichkeit, einen Makler zu finden. Das Risiko, Arbeit und Kosten umsonst zu tragen, wenn der Hauptvertrag ohne seine Vermittlung oder Nachweis abgeschlossen wird, will der Immobilienmakler bei derartigen Objekten im Regelfall nicht übernehmen.20 Deshalb, aber auch für anderweite Objekte, kommt dem Alleinauftrag im Immobilienmaklerbereich eine entscheidende Bedeutung zu.21 Im Rechtsalltag wird unterschieden zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Alleinauftrag.

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Grundsätzlich ist der Makler nicht verpflichtet, für seinen Auftraggeber tätig zu werden.22 Schließt er allerdings einen Makleralleinauftrag,23 so liegt ein Maklerdienstvertrag vor, der eine Tätigkeitspflicht des Maklers begründet24 und dem Maklerkunden untersagt, weitere Makler mit der Suche nach geeigneten Vertragspartnern zu beauftragen.25 Kommt der Makler dieser Tätigkeitspflicht nicht oder nicht in angemessener Weise nach, kann der Auftraggeber den Alleinauftrag kündigen.26 Auch kommt für ihn in Betracht, Schadensersatz nach § 280 BGB zu verlangen.27 Gibt der Auftraggeber, der einem Makler einen Alleinauftrag für eine bestimmte Zeit erteilt hat, das Objekt einem anderen Makler an die Hand, verstößt er gegen seine Pflichten aus dem Maklervertrag und ist, wenn er das Objekt mit Hilfe des anderen Maklers verkauft, dem ersten Makler gemäß § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.28

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Ein Makleralleinauftrag ist etwa anzunehmen, wenn der Maklerkunde sich verpflichtet, für die Laufzeit des Vertrages alle Verhandlungen über den Makler führen zu lassen und auf sein Recht verzichtet, mehrere Makler nebeneinander zu beauftragen.29 Ein derartiger Vertrag wird als einfacher Makleralleinauftrag bezeichnet.30 Durch einen einfachen Alleinauftrag wird der Kunde nicht gehindert, selbst nach Interessenten zu suchen.31 Im Gegensatz zum Handelsvertreter bleibt der Makler auch dann weisungsunabhängig, wenn er einen Alleinauftrag hat.32 Der Alleinauftrag wird teilweise auch als Festauftrag oder Alleinverkaufsrecht bezeichnet.33 Ein einfacher Alleinauftrag kann auch im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden.34 Die Darlegungs- und Beweislast für das Zustandekommen eines Alleinauftrags trägt regelmäßig der Makler.35

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Von einem qualifizierten Alleinauftrag wird gesprochen, wenn der Kunde zusätzlich verpflichtet ist, jeden Interessenten, der sich unmittelbar an ihn wendet, an den alleinbeauftragten Makler zu verweisen.36 Er bedeutet eine Stärkung der Rechtsstellung des Maklers und kann nur durch eine Individualabrede wirksam vereinbart werden.37 Diese Verpflichtung kann individualvertraglich durch eine Provisionsklausel gesichert werden, wonach der Auftraggeber bei Abschluss eines Hauptvertrages ohne Zuziehung des Maklers die vereinbarte Provision zu zahlen hat.38 Eine Regelung als AGB-Klausel ist dagegen unwirksam.39 Für die Annahme eines qualifizierten Alleinauftrags reicht allein die Vereinbarung einer „Ausschließlichkeit zum Vertrieb“ nicht aus.40 Der qualifizierte Alleinauftrag wird auch als erweiterter Alleinauftrag bezeichnet.41

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Die Unterschiede zwischen den Begriffen Alleinauftrag und qualifizierter Alleinauftrag sind mitunter Zeugen und auch Prozessbeteiligten nicht hinreichend bekannt. Bei Beweisaufnahmen hinsichtlich des Inhalts eines vereinbarten Maklerauftrages ist hierauf besonders zu achten; dies kann gegebenenfalls auch zur Notwendigkeit einer Wiederholung der Beweisaufnahme in zweiter Instanz führen.42

20Erman/D. Fischer, BGB, 16. Aufl. 2020, § 652 Rn. 20; vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1966 – VIII ZR 170/64, NJW 1967, 198, 199. 21D. Fischer, IMR 2019, 254. 22BGH, Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29. 23MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 245ff.; Erman/D. Fischer, § 652 Rn. 20ff.; 24BGH, Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29; Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 14 zVb in BGHZ. 25BGH, Urt. v. 9.11.1966 – VIII ZR 170/64, NJW 1967, 198, 199; Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29; Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 14; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 4. 26OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.5.2011 – 19 U 18/11, ZIP 2011, 1929. 27OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.5.2011 – 19 U 18/11, ZIP 2011, 1929. 28BGH, Urt. v. 22.2.1967 – VIII ZR 215/64, NJW 1967, 1225, 1226; Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 30. 29BGH, Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 14 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 8.4.1987 – IVa ZR 17/86, NJW-RR 1987, 944; Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29. 30BGH, Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 20. 31BGH, Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 46. 32BGH, Urt. v. 1.4.1992 – IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819. 33Erman/D. Fischer, § 652 Rn. 20; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, S. 39; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 979, dort auch die weitere Bezeichnung „an die Hand gegeben“. 34BGH, Urt. v. 5.4.1978 – IV ZR 160/75, WM 1978, 791, 792; Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 20; Erman/D. Fischer, § 652 Rn. 21; Soergel/Engel, § 652 Rn. 168; Ibold, Maklerrecht, Rn. 149. Zu den hierbei zulässigen AGB-Verlängerungs- und Kündigungsklauseln Kap. VII Rn. 8–15. 35BGH, Urt. v. 9.11.1966 – VIII ZR 170/64, NJW 1967, 198, 199; Erman/D. Fischer, § 652 Rn. 25. 36OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.5.2011 – 19 U 18/11, ZIP 2011, 1929. 37BGH, Urt. v. 8.5.1973 – IV ZR 158/71, BGHZ 60, 377, 379ff.; Urt. v. 27.3.1991 – IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678, 1679; Urt. v. 13.6.1996 – III ZR 40/96, NJW-RR 1996, 1276, 1277; Erman/D. Fischer, § 652 Rn. 22. 38OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.5.2011 – 19 U 18/11, ZIP 2011, 1929. 39BGH, Urt. v. 28.1.1987 – IVa ZR 173/85; BGHZ 99, 374, 377; v. 27.3.1991 – IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678, 1679; LG Lüneburg, Urt. v. 30.11.2010 – 9 O 190/10, ZMR 2011, 307. 40LG Dortmund, Urt. v. 18.11.2009 – 2 O 103/09, NJW-RR 2010, 1357. 41Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, S. 42. 42Vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1994 – IV ZR 39/93, NJW-RR 1994, 511. Wird im Maklerprovisionsprozess die Aussage eines erstinstanzlich vernommenen Zeugen vom Berufungsgericht anders gewürdigt, so muss der Zeuge erneut vernommen werden, BGH, Beschl. v. 30.11.2011 – III ZR 165/11, GuT 2012, 486, 487.