Detlev Fischer - Maklerrecht

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Aufgabe des Maklers ist es, Anbieter und Nachfrager von Immobilien oder sonstigen Gegenständen des Wirtschaftslebens zum Zwecke eines Vertragsabschlusses zusammenzuführen.60 Der Vertragspartner des Maklers wird als Auftraggeber oder auch vielfach als Maklerkunde bezeichnet. Der vom Makler nachzuweisende oder zu vermittelnde Vertrag, den der Kunde abzuschließen wünscht, wird Hauptvertrag genannt.

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Die Vergütung des Maklers wird in den §§ 652–656d BGB als Maklerlohn bezeichnet, im Rechtsalltag ist überwiegend von Provision und mitunter auch von Courtage die Rede. Das Wohnungsvermittlungsgesetz spricht von Entgelt ; neuerdings wird allerdings auch die unscharfe Bezeichnung Vermittlungsentgelt verwendet.61

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Im Maklerrecht sind für die Tätigkeit des Maklers unterschiedliche Begriffe gebräuchlich, die nachstehend kurz erläutert werden.

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§ 652 BGB spricht von zwei Tätigkeitsarten des Maklers: Zum einen der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages sowie zum anderen die Vermittlung eines Vertrages. Bei der Nachweistätigkeit hat der Makler dem Kunden lediglich Vertragsabschlussinteressenten zu benennen, ohne dass er hierbei auf die Vertragsverhandlungen Einfluss nehmen muss. Unter Nachweis ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden zu verstehen, mit der dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebte Hauptvertrag einzutreten.62 Der Nachweismakler hat in der Regel ein Weniger an Tätigkeit zu entfalten als der Vermittlungsmakler.63

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Die Tätigkeit des Vermittlungsmaklers setzt regelmäßig einen bereits erfolgten Nachweis voraus. Der Vermittlungsmakler hat im Anschluss hieran auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners seines Kunden final einzuwirken.64 Die Begriffe Nachweismakler und Vermittlungsmakler werden im Rechtsalltag – in der Kautelarpraxis sowie selbst durch den modernen Gesetzgeber – mitunter nicht hinreichend auseinandergehalten.65 So weist die Legaldefinition des § 1 WoVermittG dem Begriff Wohnungsvermittler die Funktion eines Oberbegriffes zu,66 der beide Tätigkeitsbereiche umfasst.67 Im Anschluss hieran verwendet § 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a WoVermittG neuerdings die Bezeichnung Vermittlungsvertrag. Die amtliche Überschrift des neuen Untertitels 4 zu den §§ 656a–656d BGB weist ebenfalls den Begriff Vermittlung im weiteren Sinne auf. Gerade im Hinblick hierauf erscheint es nicht fernliegend, dass eine als Vermittlungsauftrag bezeichnete Abrede unter Umständen auch bereits bei Vorliegen einer reinen Nachweistätigkeit einen Provisionsanspruch auslösen kann.68 Gleiches gilt für die Verwendung der Begriffe Vermittlung,69 Vermittlungsleistung70 oder Vermittlungsprovision.71 Diese Interpretation entspricht dem üblichen Sprachgebrauch in vielen (Immobilien-)Maklerverträgen.72 Dies gilt auch dann, wenn Vertragsparteien in einer notariellen Urkunde erklären, ihnen sei eine „Vermittlungstätigkeit“ des Maklers bekannt; auch insoweit kann im Einzelfall die Annahme einer Nachweistätigkeit in Betracht kommen.73 In diesem Sinn wird der Begriff der Vermittlung auch in Bezeichnungen wie Partnervermittlung, Wohnungsvermittlung und Immobilienvermittlung verwendet.74

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Fehlt eine ausdrückliche Konkretisierung der von dem gewerblichen Makler zu erbringenden Leistungen, handelt es sich im Zweifel sowohl um einen Nachweis- als auch um einen Vermittlungsvertrag.75

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Im Einzelnen ist dies aber stets eine Frage der Auslegung des konkreten Maklervertrages.76 Maßgeblich ist der Parteiwille.77 Die Auslegung kann leicht zu einem restriktiven Ergebnis führen,78 zumal die in Betracht kommenden Formulierungen zumeist vom Makler stammen und deshalb der Erklärungsempfängerhorizont des Maklerkunden heranzuziehen ist. Im Zweifel handelt es sich bei einem Immobilien-Maklervertrag sowohl um einen Nachweis- als auch einen Vermittlungsvertrag.79 Lässt sich ein Makler Provision für Nachweis und Vermittlung versprechen, dann soll er den vollen Maklerlohn bereits durch eine der beiden Tätigkeiten, wenn auch nur eine erfolgreich und ursächlich gewesen ist, verdienen.80

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In der Praxis ist es üblich, dass der Makler sich sowohl als Nachweis- wie auch Vermittlungsmakler betrauen lässt.81 Eine Beschränkung auf die reine Nachweistätigkeit ist ohnehin für den Makler ungünstig, weil er als Nachweismakler den weiteren Verlauf des Weges zum Hauptvertrag nicht ohne Weiteres beeinflussen und insbesondere die notwendigen Zusatzinformationen nicht unmittelbar selbst erlangen kann. Im Übrigen ist es erfahrungsgemäß das Bestreben jedes gewerblichen Maklers, möglichst bis zum Abschluss des Vertrages mit dem Dritten an den Verhandlungen beteiligt zu bleiben, schon um zu verhindern, dass der Auftraggeber versucht, aus dem Maklervertrag auszubrechen.82

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Der Vermittlungsmakler gilt als Vertrauensmakler, wenn er im Rahmen eines Alleinauftrags über einen längeren Zeitraum mit der Maklertätigkeit betraut wird.83 Angesichts seiner besonderen Vertrauensstellung gegenüber dem Kunden darf er nicht ohne Weiteres auch für die Gegenseite als Vermittlungsmakler tätig werden.84

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Ist der Makler sowohl gegenüber dem Verkäufer als auch dem Käufer vertraglich gebunden, dann wird von Doppeltätigkeit des Maklers gesprochen; er selbst wird als Doppelmakler bezeichnet. Er wird vom allgemeinen Maklerrecht mit der Sonderbestimmung des § 654 BGB ausdrücklich angesprochen. Seinem Wortlaut ist zu entnehmen, dass eine Doppeltätigkeit für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist.85 Für das Handelsmaklerrecht ist die Doppeltätigkeit in § 98 HGB ausdrücklich als (dispositives) Leitbild normiert.86 Im Immobilienbereich ist das Tätigwerden für beide Seiten weitgehend üblich,87 gleichwohl sind hierbei vom Makler besondere Verhaltensweisen zu beachten, wozu insbesondere die Verpflichtung zu strenger Unparteilichkeit gehört.88 Mit der Einführung des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht gilt dort allerdings nunmehr ein faktisches Verbot der Doppeltätigkeit.89

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Als Zivilmakler werden die Makler bezeichnet, die sich mit Geschäften bürgerlich-rechtlicher Art befassen, wozu insbesondere Grundstücksgeschäfte, Hypothekengeschäfte sowie Darlehensverträge zählen. Der Begriff hat neuerdings an Schärfe und Bedeutung verloren, weil seit der Handelsrechtsreform von 1998 die gewerbsmäßig tätigen Makler, auch wenn sie nicht im Handelsregister eingetragen sind, Kaufleute i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB sind.

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Der Handelsmakler befasst sich mit den in § 93 HGB aufgeführten Geschäften. Hierzu gehören die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren, Versicherungen, Güterbeförderungen oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs. Zu den letztgenannten Geschäften zählen etwa Beteiligungen an Abschreibegesellschaften, Gegenstände des gewerblichen Rechtsschutzes oder die Vermittlung von Verträgen mit Werbeagenturen.90 Nach der gesetzlichen Ausgestaltung ist der Handelsmakler reiner Vermittlungsmakler.91 Eine Nachweisleistung löst, soweit keine entsprechende zusätzliche Abrede nach § 652 BGB besteht, keine Provisionspflicht aus.92 Der Unterschied zum Zivilmakler besteht ferner darin, dass sich der Handelsmakler nur mit Vertragsgegenständen des Handelsverkehrs befasst. Ergänzend zu den Regelungen des Maklerrechts im BGB finden auf den Handelsmakler die Sondervorschriften der §§ 94–104 HGB Anwendung. § 93 Abs. 2 HGB stellt ausdrücklich klar, dass die Tätigkeit des Grundstücksmaklers, auch wenn sie lediglich für Kaufleute geschieht, nicht in den Anwendungsbereich des Rechts des Handelsmaklers fällt.