Detlev Fischer - Maklerrecht

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Die Unterscheidung zwischen Handelsmakler und Zivilmakler ist historisch bedingt und wird in heutiger Zeit zu Recht angesichts der vielfältigen Überschneidungsmöglichkeiten als überholt angesehen.93 Vermittelt ein Handelsmakler einen Vertrag über etwas, was nicht zu den Gegenständen des Handelsverkehrs zählt, kommen auf das Geschäft allein die maklerrechtlichen Vorschriften des BGB zur Anwendung. Dasselbe gilt, wenn sich der Handelsmakler schon für den Nachweis einer Abschlussmöglichkeit eine Provision ausbedungen hat.94

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Betrifft die Maklertätigkeit einen Vertragsgegenstand aus dem Bereich des Handelsmaklers – etwa die Suche nach der Gelegenheit zum Abschluss eines Unternehmenskaufs – und ist auch hier zwischen den Vertragsparteien streitig, ob lediglich eine Nachweis- oder eine Vermittlungsleistung die Provisionspflicht auslösen soll, so kann als Auslegungskriterium auch darauf zurückgegriffen werden, dass die Maklertätigkeit des Handelsmaklers vertragstypisch auf eine Vermittlungsleistung ausgerichtet ist.95

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Der Krämermakler ist als Kategorie unter den Handelsmaklern für die Vermittlung von Warengeschäften im Kleinverkehr tätig und nach § 104 HGB nicht verpflichtet, Schlussnoten zu erteilen und Tagebuch zu führen.

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Der Versicherungsmakler (§ 59 Abs. 3 VVG) ist Handelsmakler (§ 93 Abs. 1 HGB). Er wird im Unterschied zum Versicherungsvertreter regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und ist im Rahmen eines Maklervertrages mit dienst- und werkvertraglichen Elementen dessen Interessen- und häufig auch Abschlussvertreter.96 Sein Provisionsanspruch richtet sich vielfach nur gegen den Versicherer und hängt von der Aufnahme der Prämienzahlungen ab.97 Als Interessenvertreter des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler zudem zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in Bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet.98

60BGH, Urt. v. 16.12.2004 – III ZR 119/04, BGHZ 161, 349, 358; D. Fischer, WM 2016, Sonderbeilage Nr. 1, S. 3. 61In § 2 Abs. 5 Nr. 2 WoVermittG findet sich nunmehr die Bezeichnung Vermittlungsentgelt. Sie bezieht sich nicht nur auf den Vermittlungsmakler, sondern erfasst auch den Nachweismakler, D. Fischer, NJW 2015, 1560, 1562. 62BGH, Beschl. v. 28.9.1995 – III ZR 16/95, NJW-RR 1996, 113; Urt. v. 16.12.2004 – III ZR 119/04, BGHZ 161, 349, 355; Urt. v. 3.7.2014 – III ZR 530/13, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 15; Urt. v. 17.12.2015 – I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 20. 63OLG Bamberg, Urt. v. 19.8.2011 – 6 U 9/11, n.v. 64BGH, Urt. v. 2.6.1976 – IV ZR 101/75, NJW 1976, 1844; Urt. v. 4.6.2009 – III ZR 82/08, NJW-RR 2009, 1282 Rn. 8; Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 30. 65OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59; D. Fischer, NJW 2007, 183. 66Ebenso Schulz, WoVermG 2010, § 1 Rn. 2; ähnlich Bamberger/Roth/Kotzian-Marggraf, BGB, 4. Aufl. 2019, § 652 Rn. 2, der in diesem Zusammenhang von einem Vermittlungsvertrag im weiteren Sinne spricht. 67§ 1 WoVermittG: Wohnungsvermittler ist, wer den Abschluss von Mietverträgen über Wohnraum vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnraum nachweist. Ebenso nunmehr § 481b Abs. 1 BGB Teilzeit-Wohnrechte-Vermittlungsvertrag, § 655a BGB Darlehensvermittlungsvertrag sowie § 656 BGB Heiratsvermittlung und der dazugehörende Untertitel 3 Ehevermittlung, ferner § 35 SGB III (private Arbeitsvermittlung). Anders wiederum der Sprachgebrauch in § 59 VVG: Versicherungsvermittler sind Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler (Abs. 1) sowie: Versicherungsmakler ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt (Abs. 3). 68BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 33; OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.3.2005 – 15 U 20/03, ZMR 2005, 965, 969; OLG Schleswig, Urt. v. 12.6.2014 – 16 U 134/13, n.v.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13, BeckRS 2014, 19875; Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59; D. Fischer, NJW 2007, 183; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 280, 283. 69So OLG Hamm in tatrichterlich zulässiger Auslegung, bestätigt durch BGH, Urt. v. 6.7.1994 – IV ZR 101/93, NJW-RR 1994, 1260, 1261; ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.3.2005 – 15 U 20/03, ZMR 2005, 965, 969; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59; vgl. ferner zum Begriff vermitteltes Geschäft bei Versicherungsmaklern, wonach eine Provision bereits bei der Herstellung von Geschäftskontakten anfallen kann: BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 330/09, BeckRS 2011, 06091. 70Vgl. BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 33. 71OLG München, Urt. v. 5.4.1995 – 15 U 4943/94, NJW-RR 1996, 239; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 214; Palandt/Sprau, BGB, § 652 Rn. 11. 72OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.3.2005 – 15 U 20/03, ZMR 2005, 965, 969; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59. 73OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59. 74OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13, BeckRS 2014, 19875. 75OLG Hamm, Urt. v. 27.2.2014 – 18 U 111/13, NJW-RR 2014, 1272; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13, BeckRS 2014, 19875; D. Fischer, NJW 2007, 183; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 234. 76BGH, Urt. v. 23.10.1980 – IVa ZR 45/80, NJW 1981, 277, zur Abgrenzung Vermittlungsvertrag und anderweitige Geschäftsbesorgung bei Verwendung des Begriffes Vermittlung; ferner grundsätzlich Dehner, Maklerrecht, 2001, Rn. 81; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 59 (Trend zum Nachweismakler). 77BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 33. 78So tendenziell OLG Schleswig, Urt. v. 21.7.2006 – 14 U 55/06, NJW 2007, 1982, 1984, bezogen auf ein Maklerexposé, in dem nur von einem erbrachten Nachweis die Rede war. 79Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, 4. Aufl. 2005, Rn. 5; D. Fischer, NJW 2007, 183; Soergel/Engel, BGB, § 652 Rn. 18. 80OLG Koblenz, Urt. v. 14.10.1993 – 5 U 473/93, NJW-RR 1994, 824; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 5. 81Gebräuchlich ist die Formulierung: „Für meine Maklertätigkeit (Nachweis und/oder Vermittlung) erhalte ich eine Provision in Höhe von ...%.“, MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 59; ferner W. Mäschle/E. Mäschle, Immobilien-Maklervertrag, 3. Aufl., S. 3. 82BGH, Urt. v. 19.4.1967 – VIII ZR 91/65, NJW 1967, 1365, 1366. 83BGH, Beschl. v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 1012. 84BGH, Urt. v. 22.4.1964 – VIII ZR 225/62, NJW 1964, 1467; Beschl. v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992. 85BGH, Urt. v. 25.10.1967 – VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 344, 346; BGH, Beschl. v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992; Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 140. 86Vgl. Baumbach/Hopt/M. Roth, HGB, § 93 Rn. 33f.; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl. 2008, Vor § 93 Rn. 6. 87BGH, Beschl. v. 30.4.2003 – III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991; OLG Hamm, Urt. v. 5.7.1993 – 18 U 258/92, NJW-RR 1994, 125; OLG Rostock, Urt. v. 1.10.2008 – 1 U 98/08, MDR 2009, 194; OLG München, Urt. v. 16.5.2012 – 20 U 245/12, n.v.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58; Palandt/Sprau, § 654 Rn. 4a. 88BGH, Urt. v. 25.10.1967 – VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 344, 348; Palandt/Sprau, § 654 Rn. 5. 89D. Fischer, WuM 2016, 391, 392. 90MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 18; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 24. 91Baumbach/Hopt/M. Roth, HGB, § 93 Rn. 33; Staub/Thiessen, HGB, § 93 Rn. 32ff. 92MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 18. 93Brandt, Das Recht des Immobilienmaklers, S. 7; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 18 (wenig einsichtig und wirkt gekünstelt). 94Baumbach/Hopt/M. Roth, HGB, § 93 Rn. 13; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 26. 95D. Fischer, NJW 2007, 183. 96BGH, Urt. v. 10.3.2016 – I ZR 147/14, BGHZ 209, 256 = NJW 2016, 3366 Rn. 18. 97OLG Hamm, Urt. v. 28.11.1996 – 18 U 82/96, NJW-RR 1997, 1482. 98BGH, Urt. v. 22.5.1985 – IVa ZR 190/93, BGHZ 94, 356, 359; Urt. v. 20.1.2005 – III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 78; Urt. v. 12.12.2013 – III ZR 124/13, NJW 2014, 1655 Rn. 13; Urt. v. 26.3.2014 – IV ZR 422/12, WM 2014, 851 Rn. 25; Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 274/16, NJW 2019, 935 Rn. 11; OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.5.2007 – 15 U 68/04, NJOZ 2008, 1522, 1523.