Detlev Fischer - Maklerrecht

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Im rechtspolitischen Bereich wurde vielfach gefordert, das Bestellerprinzip auch auf den Erwerb von Wohnimmobilien zu erstrecken.43

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So schlug der Gesetzesentwurf der Grünen vom 26.9.2018 in § 653a BGB die Einführung des Bestellerprinzips bei dem Erwerb von Wohnimmobilien vor, allerdings unter Verwendung des mehrdeutigen Begriffs „bestellen“.44 Ferner sollte die Maklerprovision für derartige Vermittlungsgeschäfte auf 2 % des Kaufpreises beschränkt werden (§ 653a Abs. 4 BGB). Das in § 653a Abs. 2 Satz 2 BGB vorgesehene Provisionsverbot für Verflechtungsfälle, wenn also der Makler nicht Dritter ist,45 sondern mit der Verkäuferseite wirtschaftlich verbunden ist, führt zur Durchsetzung der bisherigen höchstrichterlichen Verflechtungsjudikatur. Sie ist bislang nur dispositives Richterrecht46 und wird im Rechtsalltag vielfach durch sog. erweiternde Provisionsabreden umgangen. Diese Rechtssätze in zwingendes Gesetzesrecht zu überführen, ist eine wirksame Verbraucherschutzmaßnahme. Zu diesem Gesetzesentwurf fand am 8.5.2019 vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestags eine Sachverständigenanhörung mit teils befürwortenden, teils ablehnenden Stellungnahmen statt.47 Die zweite und dritte Lesung dieses Gesetzesentwurfs erfolgte am 14.5.2020. Wie zu erwarten war, wurde dieser Entwurf von der Mehrheit der Regierungskoalition abgelehnt.

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Der im Februar 2019 in die Ressortabstimmung gelangte Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz sah die Einführung des Bestellerprinzips unter Anlehnung an die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. 1a WoVermittG im Rahmen eines neuen Untertitels 4 Vermittlung von Kaufverträgen über Immobilien als § 656c BGB (Lohnanspruch gegen den Käufer nur bei Suchauftrag) vor. Gleichzeitig wurde die überfällige sprachliche Umstellung der maklerrechtlichen Bestimmungen von „Mäkler, Mäklervertrag und Mäklerlohn“ auf die in der Rechts- und Alltagsprache üblichen Bezeichnungen vorgenommen. Diesen Entwurf hat das Ministerium nicht weiterverfolgt, nach dem sich die Koalitionsparteien am 18.8.2019 darauf verständigt haben, von der Einführung des Bestellerprinzips abzusehen, stattdessen die Käuferseite durch eine hälftige Provisionsteilung beim Erwerb von Wohnimmobilien zu entlasten.

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Bereits in der rechtspolitischen Diskussion zur Einführung des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht wurde beanstandet, dass das rechtspolitische Ziel einer tatsächlichen Entlastung des Wohnungssuchenden durch das Provisionsverbot (Entgeltverbot) nicht ohne weiteres durchsetzbar ist. Das Gesetzesziel, den Wohnungssuchenden von der Provisionspflicht zu entlasten, ist nur dort erreichbar, wo die Miete bereits den von der Mietpreisbremse vorgegebenen Höchstsätzen entspricht. Ansonsten bleibt es dem Vermieter unbenommen, bei der Kalkulation der Miethöhe wirtschaftliche Nebenkosten, wie entstandene Vermieterprovisionen, vollständig miteinzubeziehen.48 Auch das Bundesverfassungsgericht hat eine derartige Handhabung nicht beanstandet.49 Für den Immobilienerwerb gilt dies noch in einem wesentlich breiteren Ausmaß, weil aus ordnungspolitischen Gesichtspunkten und aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Regulierung der Kaufpreise nicht in Betracht zu ziehen ist. Daher ist hier eine „Einpreisung“ entstandener Verkäuferprovisionen in den Kaufpreis naheliegenderweise zu erwarten.50 Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs der Grünen räumte dies offen ein.51 Mit der Erhöhung der Kaufpreise steigen auch weitere auf den Kaufinteressenten entfallende Nebenkosten, wie die Grunderwerbssteuer sowie die Grundbuch- und Notarkosten, weil sich die anfallenden Gebühren und Steuern nach der jeweiligen Höhe des Kaufpreises richten.52 Mithin wird der Käufer nicht entlastet, sondern ist unmittelbar an der Kostentragung beteiligt.

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Das mit der Einführung des Bestellerprinzips verbundene Verbot der Doppeltätigkeit führt ferner dazu, dass der Erwerber, entgegen der bisherigen Rechtslage und üblichen Einschaltung eines Doppelmaklers, keinen vertraglichen Anspruch auf die Beratung dieses Maklers mehr hat. Die Tätigkeit des Immobilienmaklers weist vielfältige beratungsrelevante Bezüge auf.53 So hat er, um eine sachgemäße Interessenwahrnehmung zu gewährleisten, den Auftraggeber nicht nur über dasjenige aufzuklären, was unerlässlich ist, um ihn vor Schaden zu bewahren, sondern auch über alle dem Makler bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können.54 Daher wird der Erwerber in vielen Fällen gezwungen sein, kostenpflichtig auf einen eigenständigen Käufermakler zurückzugreifen.

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In Ausführung der Verständigung vom 18.8.2019 wurde im Bundesjustizministerium ein zweiter Referentenentwurf erstellt, der einen neuen Untertitel 4 „Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ vorsieht. Hierin wird die Textform für Vermittlungsverträgen zwischen natürlichen Personen und Maklern als Unternehmer eingeführt (§ 656a RegE), die hälftige Provisionsteilung bei Einschaltung eines Doppelmaklers zwingend angeordnet (§ 656c Abs. 1 Satz 1 RegE) und die sprachliche Anpassung der maklerrechtlichen Bestimmungen wieder aufgenommen. Eine Überwälzung der Maklerkosten auf die andere Partei des Kaufvertrages ist nur zulässig, wenn die überwälzende Partei zur Zahlung der Maklerprovision mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt (§ 656d Abs. 1 RegE).

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Am 9.10.2019 hat die Bundesregierung diesen Entwurf als Regierungsentwurf beschlossen.55 Am 18.10.2019 wurde der Entwurf dem Bundesrat zugeleitet.56 Dieser hat eine umfangreiche Stellungnahme mit zahlreichen Modifikationen vorgelegt,57 wozu die Bundesregierung eine Gegenäußerung erstellt hat.58 Die erste Lesung des Entwurfs im Bundestag fand am 18.12.2019 statt. Am 27.1.2020 hat der Rechtsausschuss des Bundestags zum Gesetzentwurf eine Sachverständigenanhörung abgehalten. Die zweite und dritte Lesung erfolgte am 14.5.2020. Mit den Stimmen der Regierungskoalition wurde der Entwurf nach den Beschlussempfehlungen und den damit verbundenen Modifikationen des Rechtsausschusses angenommen. Der Bundesrat hat am 5.6.2020 den vom Bundestag gefassten Gesetzesbeschluss gebilligt. Das Gesetz wurde am 12.6.2020 vom Bundespräsidenten ausgefertigt und am 23.6.2020 im Bundesgesetzblatt verkündet.59 Die Reform tritt am 23.12.2020 in Kraft.

1 Das zivilrechtliche Maklerrecht hat nicht nur seinen Niederschlag im Bürgerlichen Gesetzbuch gefunden, sondern erfährt durch Bestimmungen des Handelsrechts – insbesondere zum Recht des Handelsmaklers – sowie des verbraucherschutzorientierten Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) nicht unerhebliche Modifikationen und Ergänzungen. Ferner sind im Bereich der Arbeitsvermittlung Bestimmungen des SGB III und für den Versicherungsmakler Regelungen aus dem VVG zu beachten. Die nachfolgenden Ausführungen sind schwerpunktmäßig auf das Recht des Immobilienmaklers einschließlich des Wohnungsvermittlers ausgerichtet. Dies ist in der Praxis der Hauptanwendungsbereich des Maklerrechts.1 Berücksichtigt werden aber auch die übrigen Bereiche dieses Rechtsgebiets. MünchKomm-BGB/H. Roth, 8. Aufl. 2020; § 652 Rn. 2, 10; Soergel/Engel, BGB, 13. Aufl. 2012, Vor § 652 Rn. 2. 2MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 2; Soergel/Engel, BGB, Vor § 652 Rn. 2; D. Fischer, NZM 2011, 529. 3Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 8; Würdinger, JZ 2009, 349; D. Fischer, FS Bamberger, 2017, S. 35. 4MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 2; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl. 1999, Vor § 652 Rn. 2. 5Vgl. Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, S. 1. 6H. Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. III. 7BGH, Urt. v. 12.5.2016 – I ZR 5/15, NJW 2016, 3233 Rn. 19; OLG Naumburg, Urt. v. 29.6.2012 – 10 U 7/12, NJW-RR 2013, 564, 566; LG Hamburg, Urt. v. 22.1.2010 – 322 O 341/09, NZM 2011, 284, 286; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 655 Rn. 1; Soergel/Engel, BGB, Vor § 655 Rn. 2; Staudinger/Arnold, Neubearb. 2016, § 655 Rn. 15; für eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf Immobilienmaklerverträge dagegen MünchKomm-BGB/H. Roth, § 655 Rn. 10 (Alleinauftrag); Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Aufl., Rn. 789ff.; D. Fischer, NZM 2011, 529, 537; ders., WuB 2017, 211, 212. 8Baumbach/Hopt/M. Roth, HGB, 39. Aufl. 2020, § 93 HGB Rn. 1; D. Fischer, FS Schlick, 2015, S. 135, 136. 9Zopfs, Das Maklerrecht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl. 1996, Rn. 3a. 10Vgl. BGH, Urt. v. 28.2.1973 – IV ZR 34/71, BGHZ 60, 243; F. Hauß, Anm. BGH LM § 652 BGB Nr. 43. 11Die bemerkenswerte Zurückhaltung des Gesetzgebers ging sogar soweit, dass – wohl unbeabsichtigt – die überholten, ursprünglich aus dem niederdeutschen Sprachgebrauch stammenden Bezeichnungen Mäkler, Mäklerlohn, Mäklervertrag beibehalten wurden. Erst die Maklerkostenrechtsnovelle im Jahre 2020 hat die Bezeichnungen an den allgemeinen Sprachgebrauch im Rechtsalltag angeglichen, BT-Drucks. 19/15827, S. 2. 12BT-Drucks. 10/1014, abgedruckt auch in ZIP 1984, 379–386 einschließlich Stellungnahme des Bundesrats sowie Gegenäußerung der Bundesregierung. 13Dehner, NJW 1991, 3254. 14Soergel/Lorentz, BGB, § 654 Rn. 2. Deshalb kommt auch der Verwirkung des Lohnanspruches nach § 654 BGB eine tragende Bedeutung für das Maklerrecht zu, vgl. hierzu D. Fischer, NZM 2001, 873. 15Vgl. D. Fischer, FS Kayser, 2019, S. 183, 184ff. 16Nach der Übersicht über den Geschäftsgang bei den Zivilsenaten des Bundesgerichtshofes im Jahre 2019 – Jahresstatistik, S. 7 – gingen beim I. Zivilsenat 244 Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden ein, hiervon 42 Maklersachen (2018: 40; 2017: 34; 2016: 37; 2015: 46; 2014: 29 Sachen); zuvor waren es beim III. Zivilsenat 42 (2013), 26 (2012), 23 (2011), 20 (2010), 34 (2009) und 19 (2008) Maklersachen, Jahresstatistik a.a.O., S. 20. 17D. Fischer, FS Kayser, 2019, S. 183, 184ff. 18D. Fischer, JZ 2010, 1077, 1087. 19Haidinger, DRiZ 1960, 309; Keßler, DRiZ 1975, 294, 298. 20Stimpel, in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, S. 13. 21Keßler, DRiZ 1975, 294, 299; Stimpel, in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, S. 13. 22Keßler, DRiZ 1975, 294, 302. 23Vgl. BGH, Geschäftsverteilungsplan 2014, I. ZS Ziff. 13. 24D. Fischer, NZM 2016, 117, 119. 25D. Fischer, NJW 2016, 3281, 3286. 26D. Fischer, NJW 2012, 3283, 3284. 27BGH, Urt. v. 19.7.2012 – III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 19 = NJW 2012, 3428, hierzu Schlick, FS Detlev Fischer, 2018, S. 449, 455ff. 28BGH, Urt. v. 19.5.2005 – III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424 (keine Verwirkung). 29D. Fischer, WM 2016, Sonderbeilage Nr. 1, S. 3. 30BGH, Beschl. v. 19.1.2004 – II ZR 108/02, NJW 2004, 1531; D. Fischer, JZ 2010, 1077, 1078. 31D. Fischer, NZM 2018, 483, 484. 32D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3414. 33D. Fischer, NZM 2011, 529, 530. 34Etwa Würdinger, JZ 2009, 349, 350; ferner Bethge, AIZ 2013, 14, 15; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, 2. Aufl. 2014, S. 55. 35So § 653a Abs. 1 Satz 3 BGB des Gesetzesentwurfs der Grünen vom 26.9.2018, BT-Drucks. 19/4557, S. 3; § 656a BGB des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz. 36D. Fischer, NZM 2014, 449, 450. 37Vgl. Bethge, ZMR 2014, 931. 38Einzelheiten hierzu Kap. XII. Zum Referentenentwurf vgl. Derleder, NZM 2014, 263. 39D. Fischer, IMR 2016, 446; Wichert, ZMR 2019, 1. 40BGH, Urt. v. 25.10.1967 – VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 344, 346; Urt. v. 12.7.2018 – I ZR 152/17, NJW 2019, 1223 Rn. 13; Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 40; D. Fischer, NZM 2019, 201, 202. 41Drasdo, NJW-Spezial 2015, 481; Duchstein, NZM 2015, 417; Hufen, NZM 2015, 2014, 663; Ibold, Maklerrecht, Rn. 185a; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 29; ferner Magnus/Wais, JZ 2016, 183; Wichert, ZMR 2019, 1. 42Allgemein zu den Vorentwürfen Klenner, ZRP 2013, 98; D. Fischer, NJW 2013, 3410; zur geltenden Fassung D. Fischer, NJW 2015, 1560. 43So die Anfang 2017 vorgelegte Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft (IW) in Köln, vgl. FD-MietR 2017, 385164 sowie die Beschlussfassung der SPD-Bundestagsfraktion vom 13.1.2017, hierzu GE 2017, 197, 198; ablehnend D. Fischer, IMR 2016, 446, 450. 44BT-Drucks. 19/4557, S. 3. 45BGH, Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 60. 46Hierzu im Einzelnen nachfolgendes Kap. V Rn. 35ff.; ferner D. Fischer, FS Bamberger, 2017, S. 35, 36. 47GE 2019, 624; FD-MietR 2019, 417246. 48D. Fischer, IMR 2016, 446, 450; Wichert, ZMR 2019, 1. 49BVerfG, Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 1015/15, BVerfGE 142, 268 = NJW-RR 2016, 1349 Rn. 70. 50D. Fischer, NJW 2018, 3287; Wichert, ZMR 2019, 1, 2. 51BT-Drucks. 19/4557, Satz 3 zu Abs. 3. 52D. Fischer, NJW 2018, 3287; Wichert, ZMR 2019, 1, 2. 53D. Fischer, NZM 2019, 201, 205. 54BGH, Urt. v. 8.7.1981 – IVa ZR 244/80, NJW 1981, 2685f.; Urt. v. 28.9.2000 – III ZR 43/99, NJW 2000, 3642; Urt. v. 18.1.2007 – III ZR 146/06, NJW-RR 2007, 711 Rn. 11; Beschl. v. 18.4.2013 – V ZR 231/12, juris Rn. 16; Beschl. v. 10.11.2016 – I ZR 235/15, WuM 2017, 48 Rn. 20; Urt. v. 12.7.2018 – I ZR 152/17, NJW 2019, 1223. 55FD-MietR 2019, 421442; Becklink 2014341. 56BR-Drucks. 520/19. 57BT-Drucks. 19/15827, Anlage 3, S. 26–34. 58BT-Drucks. 19/15827, Anlage 4, S. 35–39. 59BGBl. I, 1245.