Detlev Fischer - Maklerrecht

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Für das Maklerrecht gilt, ebenso wie für Dienstleistungsbereiche ähnlicher Berufsgruppen, dass das zivilrechtliche Vertragsrecht durch öffentlichrechtliche Normen ergänzt wird. Zu den letztgenannten Normen gehören insbesondere die Berufsausübungsregelungen der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) sowie allgemeine öffentlich-rechtliche Normen aus dem Gewerberecht, insbesondere der Gewerbeordnung (GewO).99 § 34c Abs. 1 GewO zählt eine Reihe von Geschäften auf, hinsichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Hierzu gehören insbesondere Kaufverträge über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Mietverträge über gewerbliche Räume oder Wohnräume sowie Darlehensverträge. Die erteilte Gewerbeerlaubnis kann wegen erwiesener Unzuverlässigkeit des Maklers, etwa bei wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit,100 widerrufen werden. Fehlt eine Erlaubnis nach § 34c GewO oder liegt ein Verstoß gegen Vorschriften der MaBV vor, wird hiervon die zivilrechtliche Wirksamkeit des Maklervertrages grundsätzlich nicht berührt.101 De lege ferenda sollte die Erteilung einer Gewerbeerlaubnis für Immobilienmakler zusätzlich von einem Sachkundenachweis abhängig sein.102

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Große Bedeutung kommt als öffentlich-rechtlicher Regelung dem Geldwäschegesetz (GwG) zu.103 So ist der Immobilienmakler nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 10, 3 Abs. 2 Nr. 2 GwG bei der Annahme von Bargeld ab einem Betrag von 15.000 € verpflichtet, den Bargeldgeber zu identifizieren. Die hierfür notwendigen Feststellungen sind aufzuzeichnen und mindestens fünf Jahre aufzubewahren.104

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Nach § 16a der Energieeinsparverordnung (EnEV) muss der Verkäufer bei Immobilienanzeigen Pflichtangaben über die Art des Energieausweises, des Energieverbrauchs, des wesentlichen Energieträgers, des Baujahrs und der Energieeffizienzklasse aufnehmen. In der Instanzrechtsprechung war umstritten, ob diese bußgeldbewehrte Pflicht auch den Immobilienmakler trifft.105 Dies ist, wie nunmehr auch der Bundesgerichtshof bestätigt hat,106 angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift zu verneinen.107 Gleichwohl muss auch der Makler in seinen Anzeigen entsprechende Angaben aufnehmen, weil ein Fehlen der Angaben als Unterlassen nach § 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG zu werten ist.108

99Einzelheiten hierzu bei Weiss, Öffentlich-rechtliche Grundlagen des Maklerbetriebs, in: Sailer/Kippes/Rehkugler, Handbuch für Immobilienmakler und Immobilienberater, 3. Aufl. 2017, S. 539–596; ferner Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652, 653 Rn. 71. 100VGH Bayern, Beschl. v. 8.2.2017 – 22 C 16.1107, BeckRS 2017, 102315. 101Einzelheiten nachstehendes Kap. II Rn. 46, 49. 102Vgl. Gesetzgebungsentwurf v. 2.11.2016, BT-Drucks. 18/10190. Bei der Verabschiedung des Gesetzes wurde der zunächst vorgesehene Sachkundenachweis unverständlicherweise gestrichen, BT-Drucks. 18/12831. 103Griebel, NZM 2012, 482; Willlems/Jankowski, ZfIR 2014, 847. 104Mäschle, Maklerrecht, 3. Aufl., S. 69. 105Nachweise bei Heiliger, IMR 2016, 529. 106BGH, Urt. v. 5.10.2017 – I ZR 232/16, NJW-RR 2018, 424 = WM 2018, 1904 Rn. 13ff. 107OLG München, Urt. v. 8.12.2016 – 6 U 4725/15, ZfIR 2017, 236, 238, hierzu BGH, Urt. v. 5.10.2017 – I ZR 4/17, BeckRS 2017, 141966; Mäschle, Maklerrecht, S. 58. 108BGH, Urt. v. 5.10.2017 – I ZR 232/16, NJW-RR 2018, 424 = WM 2018, 1904 Rn. 30ff.

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Der Maklervertrag des BGB ist auf den Austausch von Leistungen gerichtet: So erbringt der Makler mit seiner Nachweis- oder Vermittlungsleistung eine Dienstleistung, während der Maklerkunde regelmäßig eine Vergütung in Form einer Geldzahlung schuldet. Sie macht üblicherweise einen bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises oder des Mietzinses des zu besorgenden Hauptvertrages aus.

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Der Maklervertrag weist als Austauschvertrag die Besonderheit auf, dass er – bezogen auf die Vergütungspflicht des Maklerkunden – als einseitig verpflichtender Vertrag ausgestaltet ist.1 Eine Tätigkeitsverpflichtung des Maklers ist danach nicht vorgesehen,2 obwohl sie aus der Sicht des Kunden wünschenswert erscheint. Der Makler ist lediglich berechtigt, entsprechende Tätigkeiten zu entfalten. Im Regelfall wird aber der Makler ohnehin aus eigenem (Provisions-)Interesse umfassend tätig werden, weil eine Vergütungspflicht nur im Erfolgsfalle , also bei Abschluss des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Hauptvertrages für den Kunden, besteht. Andererseits ist der Maklerkunde nicht verpflichtet, die angediente Maklerleistung anzunehmen; es ist seine Sache, ob er die Abschlussgelegenheit auch tatsächlich umsetzt.3 Im Hinblick auf die Abschlussfreiheit des Maklerkunden steht einem Makler auch kein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zu, wenn der Grundstückseigentümer trotz Stellung eines Kaufinteressenten nicht bereit ist, sein Grundstück zu veräußern, und dadurch dem Makler ein Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision entgeht.4

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Unabhängig von diesen Besonderheiten bestehen aber für die Vertragspartner bestimmte Treuepflichten, die im Verletzungsfall zu entsprechenden Sekundäransprüchen – wie Schadensersatz- und Unterlassungsverpflichtungen – führen können.

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Neben der Qualifizierung als einseitig verpflichtender Vertrag kann der Maklervertrag auch als besonderer Geschäftsbesorgungsvertrag angesehen werden.5 Nach der herrschenden Meinung gilt dies jedenfalls dann, wenn der Maklervertrag als Maklerdienst- oder Maklerwerkvertrag ausgestaltet ist.6 Nach anderer Ansicht soll dagegen der Maklervertrag als kaufähnlicher Vertrag bewertet werden, weil nicht die Arbeitsleistung des Maklers im Vordergrund stehe, sondern die vom Makler angebotene und vom Kunden genutzte Gelegenheit zum Vertragsabschluss.7 Diese Qualifikation, der bereits gesetzessystematische Gründe entgegenstehen, ist zu Recht vereinzelt geblieben.

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Wird ein unentgeltliches Tätigwerden des Maklers vereinbart, was insbesondere bei Verkäufern und – im Hinblick auf das Bestellerprinzip nunmehr nur noch bezogen auf Gewerbeflächen – bei Vermietern nicht unüblich ist, so kann gleichwohl von einem Abschluss eines Maklervertrages ausgegangen werden. Die Provisionspflicht ist grundsätzlich abdingbar.8 Jedenfalls wäre bei Annahme eines Auftrags (§ 670 BGB) die Pflichtenstruktur des Vertragsverhältnisses an den Wertungen des Maklerrechts zu messen.9

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Im Rechtsalltag wird vielfach durch entsprechende Zusatzverpflichtungen der Maklervertrag aus der vorstehenden Enge herausgeführt, was im Nachfolgenden näher auszuführen ist.

1MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 3; Soergel/Engel, Vor § 652 Rn. 3; Brandt, Das Recht des Immobilienmaklers, S. 5; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 27. 2BGH, Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29. 3BGH, Urt. v. 9.11.1967 – VIII ZR 170/64, NJW 1967, 198, 199; Urt. v. 20.3.1984 – IVa ZR 223/83, NJW 1985, 2477; Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 968; Urt. v. 17.4.1991 – IV ZR 112/90, NJW-RR 1991, 915; Urt. v. 20.2.2003 – III ZR 184/02, NJW-RR 2003, 699; Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 20; OLG Koblenz, Beschl. v. 23.5.2012 – 2 U 644/11, MDR 2012, 1396; OLG Dresden, Beschl. v. 1.12.2016 – 4 U 752/16, MDR 2017, 638. 4OLG Dresden, Beschl. v. 1.12.2016 – 4 U 752/16, MDR 2017, 638. 5OLG Rostock, Beschl. v. 1.7.2008 – 1 U 27/08, OLGReport 2009, 192, 193; D. Fischer, NZM 2014, 449, 450. Vgl. auch Esser, Besonderes Schuldrecht, 4. Aufl., 1971, S. 192, der von Geschäftsbesorgung besonderer Art spricht; ferner Heße, NJW 2002, 1835, 1838 zur Maklertätigkeit als Geschäftsbesorgung sowie die h.M. zu § 116 InsO, wonach der Maklervertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, Tintelnot, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, §§ 115, 116 Rn. 17; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl. 2019, §§ 115, 116 Rn. 3; Wirth/Mintas, ZInsO 2012, 1002, 1004 (Versicherungsmaklervertrag); a.A. HK-InsO/Marotzke, 10. Aufl. 2020, § 116 Rn. 4; Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn. 152, verneint generell für den Maklervertrag den Charakter eines Geschäftsbesorgungsvertrages; nach ihm liegt die Qualifizierung als Werkvertrag nahe. 6BGH, Urt. v. 5.5.1971 – IV ZR 40/70, WM 1971, 966, 967 (Versicherungsmaklervertrag); Urt. v. 17.10.1990 – IV ZR 197/89, NJW-RR 1991, 627, 628 (Finanzierungsvermittlung); Soergel/Benicke, BGB, 13. Aufl., § 675 Rn. 49. 7Reuter, NJW 1990, 1321, 1324; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu § 652ff. Rn. 4. 8Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 79; Ibold, Maklerrecht, Rn. 21; a.A. Staudinger/Arnold, Vorbem. zu § 652 Rn. 18. 9Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 80, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 12.2.1981 – IVa ZR 94/80, NJW 1981, 1444.