Detlev Fischer - Maklerrecht

76Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 12. 77BGH, Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052. 78RGZ 148, 356; BGH, Urt. v. 26.10.1977 – IV ZR 177/76, WM 1978, 245; Urt. v. 24.9.1996 – XI ZR 318/15, NJW-RR 1997, 116; OLG Hamburg, Urt. v. 29.1.1954 – 1 U 354/53, BB 1954, 173; OLG Hamm, Urt. v. 1.3.1999 – 18 U 149/98, NJW-RR 2000, 59; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 155. 79Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 13. 80Mormann, WM 1971, 1076. 81RG, JW 1929, 3497; Staudinger/Arnold, Vor §§ 652ff. Rn. 32; Zerres, ZfIR 2004, 361, 362. 82OLG Hamburg, Urt. v. 29.1.1954 – 1 U 354/53, BB 1954, 173; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.11.2000 – 3 U 213/99, NJW-RR 2002, 52; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht Rn. 155; Ibold, Maklerrecht, Rn. 165. 83BGH, Urt. v. 26.10.1966 – VIII ZR 80/64, BB 1966, 1367 = MDR 1967, 40; OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.1.1994 – 7 U 276/92, OLGReport 1994, 93; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.11.2000 – 3 U 213/99, NJW-RR 2002, 52. 84Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 155. 85OLG Hamburg, Urt. v. 29.11.1963 – 1 U 62/63, MDR 1964, 595. 86BGH, Urt. v. 28.5.1969 – IV ZR 788/68, Urteilsumdruck S. 11; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.11.2000 – 3 U 213/99, NJW-RR 2002, 52; Palandt/Sprau, Vorbem. § 652 Rn. 1; Zerres, ZfIR 2004, 361, 363. 87BGH, Urt. v. 9.11.1964 – VII ZR 103/63, NJW 1965, 293, 294; Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 13; Soergel/Engel, § 652 Rn. 182. 88BGH, Urt. v. 28.2.1968 – VIII ZR 6/66, BB 1968, 729. 89Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 13. 90AG Arnsberg, Urt. v. 19.9.2001 – 14 C 63/01, ZMR 2003, 851, 852; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 155. 91RGZ 148, 354 (Kundenschutz). 92BGH, Urt. v. 26.10.1966 – VIII ZR 80/64, BB 1966, 1367 = MDR 1967, 40. 93Staudinger/Arnold, Vor §§ 652ff. Rn. 36; Palandt/Sprau, § 654 Rn. 8; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 42; D. Fischer, NZM 2001, 873, 882; a.A. MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 271, die dort zitierte Entscheidung BGH, Urt. v. 26.10.1966 – VIII ZR 80/64, BB 1966, 1367, hat die Frage der Anwendbarkeit des § 654 BGB offengelassen. 94BGH, Urt. v. 22.5.1963 – VIII ZR 254/61, BB 1963, 835; Urt. v. 28.2.1968 – VIII ZR 6/66, BB 1968, 729; anders, nur lockere Zusammenarbeit: OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.1.1994 – 7 U 276/92, OLGReport 1994, 93. 95Mormann, WM 1971, 1076. 96BGH, Urt. v. 22.5.1963 – VIII ZR 254/61, BB 1963, 835. 97Mormann, WM 1971, 1076. 98BGH, Urt. v. 13.3.1974 – IV ZR 170/72, MDR 1974, 741. 99BGH, Urt. v. 28.2.1968 – VIII ZR 6/66, BB 1968, 729; Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 16a; Zerres, ZfIR 2004, 361, 363. 100BGH, Urt. v. 22.5.1963 – VIII ZR 254/61, BB 1963, 835, 836; Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052 = DB 1982, 170; Staudinger/Arnold, Vor §§ 652ff. Rn. 41f. 101Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 16a; Werneburg, ZHR 100, 210ff., 216ff. 102Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 16a; Werneburg, ZHR 100, 213f., 218f. 103BGH, Urt. v. 18.6.1986 – IVa ZR 7/85, NJW-RR 1987, 171. 104OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.8.1997 – 19 U 22/96 (9. ZS in Freiburg i. Br.), NJW-RR 1998, 996f. 105OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.8.1997 – 19 U 22/96 (9. ZS in Freiburg i. Br.), NJW-RR 1998, 996f. 106OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.1.1994 – 7 U 276/92, OLGReport 1994, 93; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 155; J. Breiholdt, BB 1993, 600; a.A. Pauly, NZM 2006, 161, 163. 107BGH, Urt. v. 22.5.1963 – VIII ZR 254/61, BB 1963, 835; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 155. 108BGH, Urt. v. 18.6.1986 – IVa ZR 7/85, NJW-RR 1987, 171. 109OLG Hamburg, Urt. v. 10.4.1972 – 14 U 179/71, MDR 1973, 225. 110BGH, Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052. 111Vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1969 – IV ZR 797/68, WM 1969, 1261, 1262 (Kundenschutz). 112BGH, Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052; Urt. v. 18.6.1986 – IVa ZR 7/85, NJW-RR 1987, 171; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.12.1997 – 7 U 119/97, NJW-RR 1998, 1666; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 289; Staudinger/Arnold, Vorbem. §§ 652ff. Rn. 45; anders noch Staudinger/Reuter Rn. 45 (Handelsbrauch); Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 155; Zerres, ZfIR 2004, 361, 368; Pauly, NZM 2006, 161, 162. 113Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 16a. 114OLG München, Urt. v. 25.10.1960 – 5 U 583/60, JR 1961, 95, 97; Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 16a. 115OLG München, Urt. v. 25.10.1960 – 5 U 583/60, JR 1961, 95, 97; Erman/D. Fischer, Vor § 652 Rn. 16a. 116Staudinger/Arnold, Vorbem. §§ 652ff. Rn. 48; D. Fischer, NZM 2001, 873, 882. 117Staudinger/Arnold, Vorbem. §§ 652ff. Rn. 51ff.; Ibold, Maklerrecht, Rn. 166. 118Staudinger/Arnold, Vorbem. §§ 652ff. Rn. 51ff.; Ibold, Maklerrecht, Rn. 166.

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Der Regel der Formfreiheit schuldrechtlicher Verträge folgend besteht auch für den Maklervertrag grundsätzlich kein Formerfordernis. Der Maklervertrag kann demnach mündlich, insbesondere durch konkludentes Handeln, abgeschlossen werden. Der rechtstatsächliche Befund geht wohl dahin, dass mündliche Verträge überwiegend im Rahmen der Doppeltätigkeit hinsichtlich des zweiten Maklerkunden zustande kommen, während der ursprüngliche Auftraggeber vielfach an Hand eines schriftlichen (Allein-)Auftrags gebunden wird.119 Liegt allerdings kein Vermarktungsauftrag für den Makler vor, was für eine Maklertätigkeit nach § 652 BGB auch nicht erforderlich ist,120 herrscht der konkludente Vertragsabschluss vor.121 Damit sind vielfältige Beweisprobleme verbunden, die den Gerichtsalltag prägen.122

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Wegen des Beweisinteresses des Maklers, der im Provisionsprozess für die Anspruchsvoraussetzung Maklervertragsabschluss die volle Darlegungs- und Beweislast trägt,123 ist es diesem aber dringend anzuraten, den Vertrag in schriftlicher Form abzuschließen.124 Dies ist insbesondere im Hinblick auf die sog. Unklarheitenregel 125 geboten.126 Gleichwohl wird auch von Maklerseite vielfach aus „atmosphärischen Gesichtspunkten“, was wohl auch den Regeln moderner Vermarktungsstrategie entspricht,127 bewusst auf die Schriftform verzichtet.128

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Mit Wirkung zum 1.6.2015 müssen Maklerverträge über den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnungsmietverträgen die Textform aufweisen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermittG). Der Gesetzeswortlaut spricht zwar von Vermittlungsvertrag. Dieser Begriff ist aber entsprechend der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 WoVermittG als Oberbegriff zu verstehen und erfasst mithin nicht nur Vermittlungsverträge im engeren Sinne, sondern auch Verträge über den Nachweis von Wohnraum.129

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Mit Wirkung zum 23.12.2020 unterliegen Maklerverträge über die Vermittlung von Wohnimmobilien der Textform (§ 656a BGB). Im Gegensatz zu den Bestimmungen der §§ 656b–656d BGB ist der persönliche Anwendungsbereich der Formvorschrift nicht auf Verbraucher beschränkt. Auch dann, wenn juristische Personen Wohnimmobilien erwerben, unterliegen sie dem Formerfordernis des § 656a BGB. Gleiches gilt für die Veräußerung von Wohnimmobilien durch juristische Personen.130

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Maklerverträge, welche nicht den Anforderungen der Textform (§ 126b BGB) genügen, sind gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.131 Der Vergütungsanspruch des Maklers setzt mithin den Abschluss eines wirksamen Wohnungsimmobilienvermittlungsvertrags bzw. eines wirksamen Wohnungsvermittlungsvertrags voraus.132

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Ist eine Gemeinde Maklerkundin, so kann der Maklervertrag nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen dem Schriftformerfordernis unterliegen.133 Auch wenn Nichtigkeit des Maklervertrages bei Verstoß gegen das Schriftformerfordernis anzunehmen ist, kommt bei dieser Fallgestaltung ein gesonderter Provisionsanspruch aus § 354 HGB in Betracht.134

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Die aus § 34 GWB i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. abgeleitete Schriftform für den Makleralleinauftrag 135 ist mit Inkrafttreten der GWB-Novelle am 1.1.1999 ersatzlos entfallen.136 Formwidrig zustande gekommene Verträge bleiben aber für den früheren Geltungszeitraum (also vor 1999) weiterhin nichtig.137 Bei nichtigen Verträgen dieser Art ist aber unter Umständen ein gesetzlicher Provisionsanspruch aus § 354 HGB anzunehmen.138 Dies gilt dann, wenn die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit des Vertrages ergibt, nicht dem Schutz einer Vertragspartei dient.139