Detlev Fischer - Maklerrecht

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In Zeiten der knappen Ressource Recht erscheint dieser Lösungsansatz auch deshalb nicht überzeugend, weil für Provisionstatbestände der hier in Rede stehenden Art durch eine stringente Anwendung des § 134 BGB sowohl einschlägige Provisionsklagen193 als auch Bußgeldverfahren deutlich eingeschränkt werden könnten.194 Mit der Einführung des Bestellerprinzips kommt dieser Problematik kaum noch eine praxisrelevante Bedeutung zu.195 Wenn der Makler dem Wohnungssuchenden im Bereich des Ausschließlichkeitsprinzips aufgrund eines originären Suchauftrages ohne Zustimmung des Vermieters eine Wohnung anbietet, so besteht nach der Neuregelung des § 2 Abs. 1a WoVermittG ohnehin kein Provisionsanspruch, weil das Zustimmungserfordernis eine Provisionsentstehungsvoraussetzung ist.196 Greift dagegen das Bestellerprinzip zulasten des Vermieters ein und ist er alleine provisionspflichtig, so liegt notwendigerweise auch seine Zustimmung vor.

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Die Vereinbarung einer Maklerprovision kann einen Sittenverstoß i.S.d. § 138 BGB begründen, wenn die Kommerzialisierung in dem betreffenden Lebensbereich anstößig ist. In diesem Sinne wird die Vereinbarung eines Anwalts mit einem Nichtanwalt über die Zahlung von Provisionen für vermittelte Mandate als nichtig angesehen.197 Gleiches gilt für die entgeltliche Vermittlung von Patienten an einen Arzt.198 Hierbei ist von maßgeblicher Bedeutung, dass das besondere, möglicherweise intimste Lebensbereiche tangierende Vertrauen, welches der Mandant dem Anwalt und der Patient dem Arzt entgegenbringen sollte, es verbietet, diese Verhältnisse zum Gegenstand entgeltlicher Akquisition zu machen. Hieraus lässt sich aber kein allgemeines Verbot für Angehörige sonstiger freier Berufe herleiten, für die Erlangung von Aufträgen die entgeltlichen Dienste eines Maklers in Anspruch zu nehmen.199

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Abreden, die als Maklerverträge getarnt dazu dienen, Schmiergeld an den Maklerkunden weiterzuleiten, sind wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig.200 Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um die Bestechung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes handelt.201 Ein erweiterter (qualifizierter) Alleinauftrag, der den Maklerkunden zeitlich unbegrenzt und unbegrenzbar an den Makler bindet, ist als sittenwidriger Knebelungsvertrag nach § 138 BGB nichtig.202 Ein Provisionsversprechen, das der unentgeltliche Berater der Verkäuferseite vom Kaufinteressenten verlangt, ohne hiervon die Verkäuferseite zu unterrichten, kann wegen des damit verbundenen Vertrauensbruchs sittenwidrig sein.203

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Im Hinblick auf § 1 Prostitutionsgesetz ist ein Maklervertrag über den Nachweis oder die Vermittlung von Prostitution nicht sittenwidrig. „Eskort-Agenturen“ und entsprechende Unternehmen können daher Provisionsansprüche geltend machen.204

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Auf welche Weise der Makler die Informationen beschafft hat, die er für seine Maklerdienste, insbesondere für Nachweisleistungen, benötigt, ist für die Wirksamkeit des Maklervertrages ohne Belang. Selbst die verbots- oder sittenwidrige Beschaffung macht den Maklervertrag weder zu einem Vertrag mit sittenwidrigem Inhalt noch zu einem sittenwidrigen Verhalten gegenüber dem Maklerkunden.205

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist zurückhaltend bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Provision der Höhe nach als wucherähnlich i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB zu beanstanden ist. Dies wurde beispielsweise bejaht bei einer Provision von DM 1.000.000 für die Vermittlung eines Darlehens über DM 6.000.000.206 Zwar macht allein der Umstand, dass die versprochene Provision im Verhältnis zur üblichen außergewöhnlich hoch ist, den Maklervertrag noch nicht sittenwidrig. Maßgeblicher Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB vorliegt, ist gleichwohl die Gegenüberstellung von üblicher und vereinbarter Maklerprovision.207 Erreicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache – beispielsweise das Fünffache – der üblichen Provision,208 dann wird die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Geschäftspartners zu stark eingeengt. Ein derartiges Missverhältnis macht den Maklervertrag sittenwidrig; es lässt den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Maklers zu.209

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Für Übererlösklauseln hat der Bundesgerichtshof eine Bewertung als sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB regelmäßig verneint, weil die Höhe der als Betrag des Übererlöses zugesagten Maklerprovision nicht absehbar und Verdienst des Maklers gewesen ist.210 Eine angemessene Ausgewogenheit hat er allerdings zu Recht nicht angenommen, wenn die Vergütungsvereinbarung mehr als das Achtfache der einfachen Verkäuferprovision ausmachte und der Makler bereits bei Abschluss der Übererlös-Provisionsabrede Kenntnis hatte, dass der Kaufinteressent bereit war, statt des vom Verkäufer angesetzten Preises von DM 200.000 für das in Rede stehende Grundstück DM 450.000 zu zahlen.211 Wenn dem Makler bei Abschluss des Maklervertrages bereits der Kaufinteressent bekannt ist und er weiß, dass der Interessent bereit ist, den dann erzielten Kaufpreis zu zahlen, ist der Makler (vor-)vertraglich verpflichtet, den Verkäufer hierauf hinzuweisen.212 Kommt er dieser Unterrichtungspflicht nicht nach, besteht für den Verkäufer ein schadensersatzrechtlicher Freistellungsanspruch. Dies bedeutet, dass der Anspruch aus der Übererlösabrede entfällt; der Makler hat aber Anspruch auf die (orts-) übliche Provision.213 Ein Verstoß gegen diese Unterrichtungspflicht ist zugleich eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung, die zur Verwirkung der Provision nach § 654 BGB führen kann.214 Ist die Provision verwirkt, hat der Kunde nichts zu zahlen. Auch im Übrigen hat der Makler einen geschäftsunerfahrenen Kunden bei Vereinbarung einer Übererlösabrede über den tatsächlichen Verkehrswert des Grundstücks und den erzielbaren Preis aufzuklären.215

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Die allgemeinen Grundsätze über die Anfechtbarkeit einer Willenserklärung gelten auch für Maklerverträge.216 Als Eigenschaftsirrtum i.S.d. § 119 Abs. 2 BGB kann beispielsweise die (fehlende) Sachkunde eines Immobilienmaklers in Betracht kommen.217 Eine Anfechtung nach § 123 BGB ist etwa dann möglich, wenn im Maklervertrag täuschende und irreführende Begriffe verwendet werden.218 Ferner ist dies anzunehmen, wenn bei einem zulässigen Doppelauftrag der Makler seinen Kunden vorspiegelt, er erhalte von der Gegenseite keine Provision.219 Voraussetzung der Nichtigkeit (§ 142 BGB) ist jeweils eine wirksame, insbesondere fristgerechte Anfechtung des Maklervertrages.

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Das OLG Hamm hat sich mit Urteil vom 8.2.2018220 zur Problematik der Anfechtbarkeit eines Immobilienmaklervertrages wegen arglistiger Täuschung geäußert. Wenn der Verkäufermakler seinen Kunden nicht darüber aufklärt, dass er zugleich als „Projektentwickler“ ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss eines Erwerbsvertrages hat, der bestimmten Architekten ermöglicht, eine bereits getätigte Planungsleistung dem Erwerber gegenüber entgeltlich zu erbringen, ist dies eine schwerwiegende (vor-)vertragliche Pflichtverletzung und begründet den Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung.221 Eine herkömmliche Maklerklausel, die sich im Wesentlichen auf die Kausalität der erbrachten Maklerleistung bezieht, kann im Regelfall nicht als Bestätigung des anfechtbaren Maklervertrages (§ 144 BGB) bewertet werden.222

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Das OLG Hamm bewegt sich mit dieser Entscheidung im Rahmen der höchstrichterlichen Judikatur zur Aufklärungspflicht des Maklers über vertragsrelevante Umstände.223 Zu Recht wird betont, dass bei einer schwerwiegenden Aufklärungspflichtverletzung neben einem Anfechtungsgrund auch die Verwirkung der Provision (§ 654 BGB) eingreift. Ist die einjährige Anfechtungsfrist ausgelaufen, bleibt es bei dieser Rechtsfolge.224 Sie ist ohnehin für den Maklerkunden vorteilhafter, weil im Hinblick auf den Strafcharakter der Verwirkung225 nur die Provisionspflicht entfällt, die Vertragsrechte des Kunden aber im Übrigen fortbestehen.