Detlev Fischer - Maklerrecht

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Ein Maklervertrag, der gegen das bisherige Rechtsberatungsgesetz verstößt, ist grundsätzlich nach § 134 BGB nichtig.156 Allerdings war der Makler gemäß Art. 1 § 5 Ziffer 1 RBerG berechtigt, für Kunden rechtliche Angelegenheiten zu erledigen, die mit einem Geschäft seines Gewerbebetriebes in unmittelbaren Zusammenhang stehen.157 Für das seit 1.7.2008 geltende Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) sind entsprechende Grundsätze anwendbar. Nach § 5 Abs. 1 RDG ist die Rechtsdienstleistung zulässig, wenn sie als Nebenleistung zum Tätigkeitsbild des Maklers gehört.158 Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Maklertätigkeit erforderlich sind.159 So darf ein Vermittlungsmakler, selbst ausgearbeitete Entwürfe für den Hauptvertragsabschluss seinen Kunden zur Verfügung stellen.160 Aber auch ein reiner Nachweismakler ist befugt, derartige Entwürfe zu erstellen, weil der Hauptvertragsabschluss Voraussetzung für das Entstehen der Nachweisprovision ist.161 Makler sind gemäß § 4 Nr. 5 StBerG berechtigt, zu einschlägigen steuerlichen Fragen Auskünfte zu erteilen und zu beraten.162

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Grundstückmakler dürfen ihre Kunden in Grundbuchangelegenheiten beraten,163 Gaststättenmakler sind berechtigt, Anträge auf Schankerlaubnis zu stellen.164 Ein Versicherungsmakler, der beauftragt ist, eine private Vorsorgeversicherung zu vermitteln, ist befugt, die Notwendigkeit und die Angemessenheit der jeweiligen Verträge für den Kunden zu prüfen.165 Hierzu gehört auch zu untersuchen, ob und inwieweit ein Kunde bereits in der Sozialversicherung abgesichert ist. Nur auf dieser Grundlage kann ein Versicherungsmakler einen Kunden sachgerecht über den Abschluss privater Vorsorgeverträge beraten.166 Schadensregulierungsmaßnahmen als gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubte Nebenleistung darf ein Versicherungsmakler nur im Auftrag des Versicherungsnehmers, nicht dagegen für den Versicherer vornehmen.167

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Ein Maklervertrag, in dem sich der Makler verpflichtet, einen Preisnachlass zu vereinbaren, ist nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig, weil das Verhandeln eines Preisnachlasses keine rechtliche Prüfung erfordert, sondern als Ergebnis des Verhandlungsgeschicks des Maklers anzusehen ist.168

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Die gewerbsmäßige Tätigkeit als Immobilienmakler ist gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO erlaubnispflichtig. Schutzzweck dieser Bestimmung ist es, den Maklerkunden vor unzuverlässigen Maklern und somit vor unseriösen Geschäftspraktiken zu bewahren. Ein Verstoß hiergegen soll aber nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages nach § 134 BGB führen.169

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Gleiches gilt für einen Steuerberater , der entgegen § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBG Maklertätigkeit ausübt. Auch bei einer derartigen Fallgestaltung hat der Bundesgerichtshof die in Betracht kommende Nichtigkeit des Maklervertrages verneint.170

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Die gewerbsmäßige Betätigung eines Rechtsanwalts als Makler ist mit dem Anwaltsberuf regelmäßig nicht vereinbar (§ 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO), weil sich hier die Gefahr von Interessenkollisionen deutlich abzeichnet.171 Dies gilt insbesondere für den Versicherungsmakler,172 Finanzierungsmakler173 und dem Immobilienmakler.174 Sie kann zum Entzug der Zulassung führen.175 Es gehört zum anwaltlichen Alltagsgeschäft, individuelle Vermögenspositionen zu erstreiten oder zu verteidigen, wobei häufig – etwa im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung – Dispositionen über Geld- und Immobilienvermögen zu prüfen und durchzuführen sind. Im Hinblick darauf, dass der Anwalt in seinem Zweitberuf als Makler an der Umschichtung des Vermögens verdienen kann, besteht die Gefahr, dass er im eigenen Provisionsinteresse dem Mandanten eine derartige Umschichtung empfiehlt, was er als unabhängiger Rechtsanwalt nicht darf. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt prüfen soll, ob es für einen Mandanten ratsam ist, eine Immobilie zu veräußern oder ein Mietverhältnis mit einem Mieter zu beendigen. Kann er als Immobilienmakler an der Vermittlung eines Käufers oder eines neuen Mieters eine Provision verdienen, besteht die Gefahr, dass er sich bei seiner anwaltlichen Beratung davon nicht ganz freimacht. Da beim Makler die Gefahr der Interessenkollision typischerweise gegeben ist, weil – anders als bei anderen Zweitberufen – üblicherweise die anwaltliche Tätigkeit Berührungspunkte mit der Maklertätigkeit aufweist, ist der Maklerberuf mit der Anwaltstätigkeit unvereinbar.176 Die Wirksamkeit eines insoweit abgeschlossenen Maklervertrages wird hierdurch allerdings nicht berührt.177 Das gebietet die Sicherheit des Rechtsverkehrs. Wer etwa die Dienste eines Grundstücks- oder Versicherungsmaklers in Anspruch nimmt, wird häufig nicht erkennen können, ob sein Gegenüber ein Rechtsanwalt ist, der einem standesrechtlichen Verbot zuwiderhandelt.178 Demgegenüber kann die Tätigkeit als Personalvermittler neben der Zulassung als Rechtsanwalt möglich sein, wenn aufgrund der konkreten Gestaltung die Gefahr einer nicht unabhängigen Rechtsberatung nicht vorliegt.179

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Verstöße gegen die schriftlichen Hinweisverpflichtungen – u.a. hinsichtlich der geforderten Maklerprovision – aus § 11 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 8 MaBV sollen ebenfalls keine Nichtigkeit des Maklervertrages begründen.180

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Zum Schutze des Wohnraumsuchenden sieht § 6 Abs. 1 WoVermittG vor, dass ein Makler Wohnräume ohne Auftrag des Vermieters oder eines sonstigen Berechtigten nicht anbieten darf.181 Nach dem Schutzzweck dieses Verbotstatbestands soll dem Wohnraumsuchenden Zeit und Unkosten für vergebliche Besichtigungen von Wohnräumen erspart werden.182 Vorsätzliche wie auch fahrlässige Verstöße gegen dieses Verbot stehen nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 WoVermittG unter Bußgeldsanktion. Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ist ein derartiges Fehlverhalten als Zuwiderhandeln gegen eine Markverhaltensregelung gemäß § 3a (= § 4 Nr. 11 UWG a.F.) sowie als irreführende Werbung nach § 5 UWG unstatthaft.183 Nach Ansicht des OLG Köln soll ein allgemeiner Handelsbrauch unter Immobilienmaklern bestehen, wonach es als anstößig gilt, Objekte ohne Zustimmung des Verfügungsberechtigten anzubieten.184

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Nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung185 und Schrifttum186 soll ein schuldhafter Verstoß gegen § 6 Abs. 1 WoVermittG allerdings nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages führen.187 Der Bundesgerichtshof188 erhielt kurze Zeit nach Einführung des neuen Revisionsrechts erstmals Gelegenheit, zu dieser Problematik grundsätzlich Stellung zu nehmen. In deutlicher Anlehnung an eine frühere obergerichtliche Entscheidung189 wird hierbei für maßgeblich erachtet, dass eine erfolglose Besichtigung der Wohnung ohnehin nicht einen Provisionsanspruch zu begründen vermag. Hat dagegen der Nachweis zum Abschluss eines Mietvertrages geführt, so habe sich die Gefahr eines unnützen Zeit- und Kostenaufwandes nicht verwirklicht. Der Bundesgerichtshof sieht zwar, dass eine Nichtigkeitsfolge über § 134 BGB dem generalpräventiven Zweck dienen könnte, dem Makler durch eine solche Nichtigkeitssanktion von vorneherein jeden Anreiz für einen Wohnungsnachweis ohne Vermieterauftrag zu nehmen.190 Gleichwohl wird diesem naheliegenden Ansatz nicht gefolgt und darauf abgestellt, dass dieser Zweck „bereits in ähnlicher Weise“ durch die Bußgeldandrohung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 WoVermittG191 erreicht werden könne und durch das Absehen der Nichtigkeitsfolge vermieden werde, eine ungerechtfertigte – jedenfalls durch den Zweck des § 6 Abs. 1 WoVermittG nicht gedeckte – Begünstigung des Wohnungssuchenden zu verhindern.192