Detlev Fischer - Maklerrecht

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Nicht selten ist im Rechtsalltag festzustellen, dass ein Rechtsanwalt auch eine Maklertätigkeit vornimmt. Dies gilt insbesondere für den Finanzierungs- und Immobilienbereich.43 Zur Abgrenzung zwischen den beiden Vertragstypen ist darauf abzustellen, ob der Anwalt im Rahmen der zu erbringenden Maklerleistungen seinem Auftraggeber rechtlichen Rat von nicht völlig unerheblicher Bedeutung zu Teil werden lassen soll.44 Die Einordnung eines Vertrages als Anwalts- oder Maklervertrag unterliegt nicht der privatautonomen Vereinbarung; auf die Rechtsvorstellungen der Vertragsparteien kommt es nicht an.45 Es herrscht Typenzwang .46

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Ist der einem Rechtsanwalt erteilte Vermittlungsauftrag in nicht unwesentlichem Umfang rechtsberatender Natur, stellt sich der zwischen ihm und seinem Auftraggeber abgeschlossene Vertrag in seiner Gesamtheit als Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) dar, welcher die Maklertätigkeit mitumfasst.47 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt und keine oder nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt.48 Der bloße Hinweis darauf, der Anwalt werde nicht als solcher, sondern als Makler tätig werden, genügt für die Herauslösung eines solchen Geschäfts aus der allgemeinen Anwaltstätigkeit nicht.49 Rechtsberatende Tätigkeiten im Zusammenhang mit einem Vermittlungs- oder Nachweisauftrag können Verhandlungen mit Verwaltungsbehörden,50 Überprüfen von Vertragsentwürfen51 oder Beendigung bestehender Verträge, um einen neuen Hauptvertrag abschließen zu können,52 sein.53

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Im Zweifel ist, sofern nicht deutliche und zwingende Gründe entgegenstehen, davon auszugehen, dass die Partei, die anstelle eines Maklers einen Rechtsanwalt mit der Vermittlung eines (Kauf-) oder Darlehensgeschäfts beauftragt hat, ihn in eben dieser Eigenschaft zuzieht, mithin von ihm erwartet, dass er bei seinem Tätigwerden insbesondere auch ihre rechtlichen Interessen betreut.54 Diese Auslegungsregel ist nicht schon dann unanwendbar, wenn es dem Mandanten nicht um die Leistung rechtlichen Beistands geht. Maßgeblich ist insoweit der Empfängerhorizont des Rechtsanwalts. Für ihn muss klar ersichtlich sein, dass der Mandant lediglich Maklerdienste wünscht.55 Die Auslegungsregel greift aber dann nicht mehr ein, wenn feststeht, dass es dem Auftraggeber nicht um eine anwaltliche Leistung geht.56 Folge der Qualifikation als Anwaltsdienstvertrag ist, dass der Rechtsanwalt keine Maklerprovision, sondern nur eine anwaltliche Vergütung fordern kann, in der die Vergütung für seine Maklertätigkeit aufgeht.57 Diese Vergütung ist, anders als beim Maklervertrag (§ 652 BGB), nicht erfolgsbezogen.58

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Mit einer komplexen Vertragsgestaltung befasste sich der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 12.5.2016.59 Die auf Vergütung klagende Anwaltsgesellschaft verpflichtete sich zu Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Rohstoffeinkauf von Hackschnitzeln und Landschaftspflegeholz und hatte dem Auftraggeber unterschriftsreife Verträge zu dessen möglichst kostengünstiger Belieferung zu vermitteln. Zum Leistungsumfang gehörte ferner die Erstellung, Prüfung und Verhandlung der Lieferantenverträge mit für den Auftraggeber günstigen Bedingungen. Dieses Vertragsverhältnis, das die Anwaltsgesellschaft auch zur rechtlichen Beratung und Vertretung des Auftraggebers verpflichtete, wurde als Handelsvertretervertrag bewertet; ein Maklervertrag wurde im Hinblick darauf, dass die Gesellschaft nicht unparteiisch zwischen beiden Teilen des abzuschließenden Geschäfts zu vermitteln hatte, verneint.60 Nach den vorstehend angeführten Kategorien dürfte es sich bei dem Vertragsverhältnis um einen echten Anwaltsvertrag gehandelt haben, allerdings angereichert mit zusätzlichen Dienstleistungsverpflichtungen. Ob die Vermittlungsleistungen nach der getroffenen Vertragsgestaltung ein eher handelsvertreter- oder maklerrechtliches Gepräge aufwiesen, ist im Hinblick auf den Typenzwang und der daraus folgenden Einstufung des Vertragsverhältnisses als echten Anwaltsvertrag unerheblich.61 Der Gesichtspunkt des unparteiischen Maklers ist nur dann bedeutsam, wenn der Makler berechtigt ist, auch für die andere Seite tätig zu werden, mithin als Doppelmakler zu handeln.62 Dies war aber der Anwaltsgesellschaft im Hinblick auf die ihr aufgegebene Interessenwahrnehmungspflicht gegenüber der Auftraggeberin, zumindest vertragsimmanent, untersagt.63 Hieraus folgt, wie auch vom Bundesgerichtshof zutreffend bewertet, dass ein Verstoß gegen das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, bei der vorliegenden Vertragsgestaltung ausschied.64

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Eine reine Maklertätigkeit auf der Grundlage eines Maklervertrages des Anwalts kommt mithin nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht.65 Die Anforderungen an eine derartige Fallgestaltung sind verschieden, je nachdem, ob der Anwalt als Nachweis- oder Vermittlungsmakler tätig werden soll.66 Ein Maklervertrag kann ohne Weiteres angenommen werden, wenn sich die Maklertätigkeit auf eine reine Nachweisleistung bezieht. Bei einem Vermittlungsauftrag müssen dagegen konkrete Anhaltspunkte für den Ausschluss einer anwaltlichen Tätigkeit vorliegen.67

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Eine Rechtsberatung für den Käufer kann etwa dann nicht angenommen werden, wenn der Anwalt als einseitiger Interessenvertreter des (Grundstücks-)Verkäufers auftritt. Dies gilt umso mehr, wenn der Kaufinteressent seinerseits einen anderen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat und damit zum Ausdruck bringt, dass er den makelnden Anwalt nicht als Rechtsberater in Anspruch nehmen will und dessen Aufgabe auf eine reine Maklertätigkeit beschränkt sein soll.68 Ebenfalls scheidet ein Anwaltsvertrag aus, wenn sich der Auftrag des Anwalts darin erschöpft, den Kontakt zwischen den Parteien des Hauptvertrages herzustellen oder einen potenziellen Vertragspartner unter Einsatz persönlicher Verbindungen für ein (Darlehens-)Geschäft zu interessieren.69 Nichts anderes gilt, wenn der Anwalt, der ein Grundstück „an der Hand“ hat, sich als Makler geriert und sich in Anzeigen als Ansprechpartner für Kaufinteressenten benennt.70 Auch im Falle einer Anlageberatung oder -vermittlung kann die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund treten, so dass ein Anwaltsvertrag ausscheidet.71 Eine solche Beratung kann der Tätigkeit eines Nachweismaklers nahestehen, ihr im Einzelfall sogar gleichkommen, nämlich dann, wenn es dem Auftraggeber nur darum geht, von Objekten und Vorhaben Kenntnis zu erhalten, die für die von ihm vorgesehenen Investitionen geeignet sind.72 Ist mit Abschluss des Kaufvertrages die Maklertätigkeit des Anwaltes beendet und der Provisionsanspruch fällig, soll eine anschließende anwaltliche Dienstleistung, wie etwa die Entgegennahme des Kaufpreises auf ein Anwaltskonto und dessen anschließende Verwendung nach den Vorgaben des Kaufvertrages, nicht mehr geeignet sein, einer Honorarvereinbarung für die Vermittlung des Kaufvertrages den Charakter eines Maklervertrages zu nehmen.73

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Folge der Qualifikation als Maklervertrag ist, dass der Rechtsanwalt keine anwaltliche Vergütung, sondern nur eine Maklerprovision fordern kann. Dies gilt selbst dann, wenn bei Vertragsabschluss der Anwalt erklärt, er werde sein Honorar nach der Anwaltsgebührenordnung berechnen.74 Diese Vergütung ist, anders als beim Anwaltsvertrag, erfolgsbezogen (§ 652 BGB). Kommt der vorgesehene Hauptvertrag nicht zustande, scheidet mithin ein Vergütungsanspruch des Anwalts aus.75

43D. Fischer, NJW 2016, 3220. 44BGH, Urt. v. 16.9.1971 – VII ZR 312/69, BGHZ 57, 53, 55; Urt. v. 5.4.1976 – III ZR 79/74, WM 1976, 1135, 1136; Urt. v. 16.2.1977 – IV ZR 55/75, WM 1977, 551, 552; Urt. v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642; Urt. v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681, 682. 45BGH, Urt. v. 5.4.1976 – III ZR 79/74, WM 1976, 1135, 1136; Urt. v. 16.2.1977 – IV ZR 55/75, WM 1977, 551, 552; v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 35; Ibold, Maklerrecht, Rn. 49; D. Fischer, NJW 2016, 3220, 3222. 46Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 180; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 56; D. Fischer, NJW 2016, 3220, 3222. 47BGH, Urt. v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642. 48BGH, Urt. v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642; Beschl. v. 30.6.1988 – III ZR 145/86, BGHR BGB § 652 I Maklervertrag 1; Urt. v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681, 682; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 35; Thode, WM 1989, Sonderbeilage Nr. 6, S. 6. 49BGH, Urt. v. 13.6.1996 – III ZR 113/95, BGHZ 133, 90, 95 = NJW 1996, 2499. 50BGH, Urt. v. 5.4.1976 – III ZR 79/74, WM 1976, 1135, 1136; Urt. v. 16.2.1977 – IV ZR 55/75, WM 1977, 551, 552; Urt. v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642. 51BGH, Urt. v. 16.2.1977 – IV ZR 55/75, WM 1977, 551. 52BGH, Urt. v. 5.4.1976 – III ZR 79/74, WM 1976, 1135, 1136 (Kiesgrubenpachtvertrag). 53E. Wolf, WM 1978, 1282. 54BGH, Urt. v. 16.2.1977 – IV ZR 55/75, WM 1977, 551, 552; Urt. v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642; OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.11.2001 – 5 U 384/99, VersR 2004, 507, 508; die hiergegen gerichtete Revision hat der Bundesgerichtshof nicht angenommen, BGH, Beschl. v. 1.10.2003 – IV ZR 297/01; OLG Hamm, Urt. v. 12.4.2011 – 28 U 159/10, BeckRS 2011, 14911. 55BGH, Urt. v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642. 56BGH, Urt. v. 17.4.1980 – III ZR 73/79, NJW 1980, 1855, 1856; OLG Hamm, Urt. v. 2.3.1995 – 28 U 134/94, NJW-RR 1995, 951. 57BGH, Urt. v. 16.9.1971 – VII ZR 312/69, BGHZ 57, 53, 56 = NJW 1971, 2227; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 56. 58BGH, Urt. v. 26.10.1955 – VI ZR 145/54, BGHZ 18, 340, 345. 59BGH, Urt. v. 12.5.2016 – IX ZR 241/14, WM 2017, 537 Rn. 15. 60BGH, Urt. v. 12.5.2016 – IX ZR 241/14, WM 2017, 537 Rn. 16. 61D. Fischer, WM 2019, Sonderbeilage Nr. 1, S. 4. 62Dehner, Maklerrecht, 2001, Rn. 175. 63D. Fischer, WM 2019, Sonderbeilage Nr. 1, S. 5. 64BGH, Urt. v. 12.5.2016 – IX ZR 241/14, WM 2017, 537 Rn. 14ff. 65Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 57. In diesem Zusammenhang wird auch von einem unechten Rechtsberatervertrag bzw. Anwaltsvertrag gesprochen, vgl. D. Fischer, WM 2014, Sonderbeilage Nr. 1, S. 3. 66Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 57; D. Fischer, NJW 2016, 3220, 3222. 67Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 57; D. Fischer, NJW 2016, 3220, 3222. 68BGH, Urt. v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681, 682. 69BGH, Urt. v. 2.7.1956 – II ZR 75/55, WM 1956, 1240, 1241; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 57. 70OLG Hamm, Urt. v. 12.4.2011 – 28 U 159/10, BeckRS 2011, 14911. 71BGH, Urt. v. 17.4.1980 – III ZR 73/79, NJW 1980, 1855; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 35. 72BGH, Urt. v. 17.4.1980 – III ZR 73/79, NJW 1980, 1855, 1856: Investitionen in Übersee, insbesondere Kanada. 73BGH, Urt. v. 22.2.2001 – IX ZR 357/99, NJW 2001, 1569, insoweit in BGHZ 147, 39 nicht abgedruckt. 74OLG Hamm, Urt. v. 2.3.1985 – 28 U 134794, NJW-RR 1995, 951, 952. 75BGH, Urt. v. 2.7.1956 – II ZR 75/55, WM 1956, 1240, 1241; Urt. v. 17.4.1980 – III ZR 73/79, NJW 1980, 1855, 1856.