Detlev Fischer - Maklerrecht

59

Der Inhalt des Maklervertrages, insbesondere, ob der Makler lediglich eine Nachweisleistung oder eine Vermittlungsleistung oder beide Leistungen zu erbringen hat, bestimmt sich nach den Abreden der Vertragsparteien. Es kann vereinbart werden, dass der Makler eine Provision bereits dann verdient, wenn er entweder eine Nachweis- oder eine Vermittlungstätigkeit für den Maklerkunden erbracht hat. Fehlt eine ausdrückliche Konkretisierung der von dem gewerblichen Makler zu erbringenden Leistungen, handelt es sich im Zweifel sowohl um einen Nachweis- als auch um einen Vermittlungsvertrag.170 Dass der Makler im weiteren Verlauf auch die Angebote des Kunden für die Eigentümerin entgegennimmt und an sie weiterleitet, ändert nichts daran, dass (jedenfalls auch) ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen ist. Entfaltet ein Makler nach dem Nachweis zusätzlich noch weitere Tätigkeiten, bedeutet dies nicht, dass er seinem Kunden gegenüber nunmehr weitergehende Verpflichtungen zur Vermittlung des Objekts übernimmt, erst recht nicht in dem Sinne, dass auch sein Provisionsanspruch von derartigen weitergehenden Leistungen abhängig sein soll.171 Die Beauftragung mit der Suche nach einem Käufer ist im Zweifel ein Nachweismaklervertrag.172

60

Inhalt des Maklervertrages können bei entsprechender Vereinbarung auch zusätzliche Leistungen sein, wie etwa Beratung, Verhandlungsführung, Verwaltungs- und Abrechnungstätigkeiten sowie Mithilfe bei der Planung, Kalkulation sowie Finanzierung.173

61

Ein Maklervertrag kann ausnahmsweise auch im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB) abgeschlossen werden, etwa zugunsten eines nahen Familienangehörigen, so dass das Familienmitglied berechtigt ist, Maklerdienste in Anspruch zu nehmen und der Maklerkunde bei einem erfolgreichen Maklertätigkeit gegenüber dem berechtigten Angehörigen zur Zahlung der vereinbarten Provision verpflichtet ist.174

170OLG Hamm, Urt. v. 27.2.2014 – 18 U 111/13, NJW-RR 2014, 881, 882; D. Fischer, NJW 2007, 183; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 234. 171OLG Hamm, Urt. v. 27.2.2014 – 18 U 111/13, NJW-RR 2014, 881, 882; vgl. auch OLG München, Urt. v. 26.2.2020 – 15 U 4202/19, IWRZ 2020, 143 = BeckRS 2020, 2231 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 19.4.1967 – VIII ZR 91/65, NJW 1967, 1365; D. Fischer, NJW 2020, 1268, 1269. 172OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 60. 173OLG Naumburg, Urt. v. 14.3.2018 – 4 U 58/17, VersR 2019, 614; Palandt/Sprau, § 652 Rn. 11. 174Vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2018 – I ZR 154/17, NJW 2019, 1226 Rn. 36; D. Fischer, NJW 2019, 1182.

62

Die Grundsätze über die Wirkung des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gelten für einen Maklervertrag uneingeschränkt dann, wenn beide Vertragsparteien Kaufleute sind.175 Sie sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung allerdings auch beachtlich, wenn der Bestätigende oder der Bestätigungsempfänger nicht Kaufmann ist, aber in erheblichem Umfang am Geschäftsleben teilnimmt und erwartet werden kann, dass die Beteiligten nach kaufmännischer Sitte verfahren.176 Diese Voraussetzungen liegen auch bei einem gewerbsmäßig tätigen Makler vor, wie der Bundesgerichtshof bereits vor der Handelsrechtsreform von 1998 ausgesprochen hat.177 Gleiches kann für einen als Gastwirt auftretenden Lehrer als Maklerkunden gelten.178

63

Wird das Bestätigungsschreiben vom Empfänger widerspruchslos hingenommen, muss er dessen Inhalt gegen sich gelten lassen, ohne Rücksicht darauf, ob das Schreiben den Inhalt der vorausgegangenen mündlichen Vereinbarung der Parteien richtig wiedergibt oder nicht. Durch das Schweigen des Empfängers wird der Vertrag nach Maßgabe des Bestätigungsschreibens geändert oder ergänzt; war noch kein Vertrag abgeschlossen, kommt er mit dem aus der Bestätigung ersichtlichen Inhalt zustande.179 Der Widerspruch gegen ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben muss nicht sofort, sondern unverzüglich (§ 121 BGB) erklärt werden. Regelmäßig kommt eine Widerspruchsfrist von ein bis zwei Tagen in Betracht.180 Der Widerspruch muss dem Bestätigenden zugehen.181 Die angeführten Grundsätze finden dann keine Anwendung, wenn der Bestätigende das Verhandlungsergebnis bewusst unrichtig wiedergibt oder das Bestätigungsschreiben inhaltlich so weit vom Verhandlungsergebnis abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen kann.182

175MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 48; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 23; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, S. 56. 176BGH, Urt. v. 26.6.1963 – VIII ZR 61/62, BGHZ 40, 42, 43f.; Urt. v. 11.10.1973 – VII ZR 96/72, WM 1973, 1376; Urt. v. 4.3.1976 – IV ZR 59/74, NJW 1976, 1402; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, S. 57. 177BGH, Urt. v. 26.6.1963 – VIII ZR 61/62, BGHZ 40, 42, 44; ferner OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.1993 – 7 U 260/92, NJW-RR 1995, 501; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 144ff. 178OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 3.8.1999 – 17 U 123/96, NJW-RR 2000, 434, 435: individualvertragliche Vorkenntnisklausel im kaufmännischen Bestätigungsschreiben des Maklers. 179Palandt/Ellenberger, § 147 Rn. 8. 180Palandt/Ellenberger, § 147 Rn. 17; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, S. 57. 181Palandt/Ellenberger, § 147 Rn. 17. 182BGH, Urt. v. 26.6.1963 – VIII ZR 61/62, BGHZ 40, 42, 44; MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 48.

64

Die Anmietung einer gemeinsamen Ehewohnung oder der Erwerb eines Einfamilienhauses ist unter Eheleuten ein Geschäftsvorgang, der, wie bei sonstigen Objekten dieser Art, vielfach unter Zuziehung eines Maklers erfolgt. Hierbei stellt sich nicht selten die Frage, ob der Makler auch von der Mieter- und Erwerberseite eine vertragliche Maklerprovision beanspruchen kann.183 Da im Maklerprovisionsprozess vielfach streitig ist, ob beide Eheleute Auftraggeber des Maklers gewesen sind,184 ist diesem Problembereich im Nachfolgenden näher nachzugehen.

65

Treten die Eheleute gegenüber dem Makler nicht gemeinschaftlich handelnd auf, so kommt ein Maklervertrag regelmäßig nur mit dem Ehegatten185 zustande, der rechtsgeschäftlich verbindlich tätig wird.186 Maßgeblich kann in diesem Zusammenhang insbesondere sein, wer die Kontaktaufnahme zu dem Makler vorgenommen hat,187 an wen ein ausdrückliches Provisionsverlangen gerichtet wurde188 und welche Person einen Besichtigungstermin vereinbart hat.189 Aus dem veröffentlichten Fallmaterial der Instanzgerichte wird deutlich, dass die Judikatur – gewissermaßen in Fortführung der höchstrichterlichen Unklarheitenregel – strenge Anforderungen an eine konkludente Einbeziehung des anderen Ehegatten stellt.190

66

Der Umstand, dass der andere Ehegatte um die Durchführung eines Besichtigungstermins nachsucht, rechtfertigt noch nicht ohne Weiteres die Annahme, er selbst wolle Maklerdienste in Anspruch nehmen.191 Auch insoweit hat der Makler klarzustellen, dass er von beiden Eheleuten Provision verlangen will.192 Dass der andere Ehegatte an einem Besichtigungstermin teilgenommen hat, genügt erst recht nicht;193 dies gilt auch dann, wenn der Makler nach der Besichtigung ein hierauf bezogenes Bestätigungsschreiben an beide Eheleute richtet.194 Grundsätzlich hat der Makler auch hinsichtlich der Frage, ob beide Eheleute Auftraggeber und damit Vertragspartner sind, für die gebotene Klarheit zu sorgen.195 Ein Makler, der nur die Unterschrift eines Ehegatten und keine weitere Erklärung namens des anderen Ehepartners oder gar dessen Unterschrift fordert, obwohl er hierzu die Möglichkeit gehabt hätte, gibt klar zu erkennen, dass er denjenigen als seinen Vertragspartner ansehen will, der den Maklervertrag auch unterschreibt.196 Unerheblich ist es hierbei, wenn eingangs des Vertragsformulars beide Eheleute als Auftraggeber aufgeführt sind.197 Dass der andere Ehegatte die nachgewiesene oder vermittelte Immobilie miterworben hat, ist für die Begründung eines Provisionsanspruchs ohne jede Bedeutung, denn es besagt nichts über den Abschluss eines Maklervertrages.198