Detlev Fischer - Maklerrecht

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Im Provisionsprozess trägt der Makler die Darlegungs- und Beweislast für den Abschluss eines wirksamen Maklervertrages.131 Aus Beweisgründen ist es ihm daher dringend anzuraten, den Abschluss des Vertrages durch ausdrückliche Erklärungen, am besten in Schriftform, vorzunehmen.132 Ist streitig, ob für den Maklerkunden wirksam ein Vertreter gehandelt hat, so hat auch dies der Makler nachzuweisen.133 Dem kann er durch Vorlage des Schriftverkehrs zwischen den Verhandlungspartnern genügen, wenn die Unterlagen nach §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden können, dass der Vertreter zumindest auch für den Kunden gehandelt hat. Der Umstand, dass die als Vertreter in Betracht gezogene Person Vertretungsmacht besitzt, etwa als Geschäftsführer einer Gesellschaft, reicht für die Annahme, er sei als Vertreter aufgetreten, nicht aus.134 Maßgeblich ist alleine, ob von der Vertretungsmacht auch Gebrauch gemacht wurde.135 Nimmt allerdings der Maklerkunde den Makler auf Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung in Anspruch, ist der Kunde für den Vertragsabschluss darlegungs- und beweispflichtig.136

131BGH, Urt. v. 25.9.1985 – IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393, 401; LG Tübingen, Urt. v. 12.1.2017 – 7 O 156/16, ZMR 2017, 722, 723; Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl. 2019, § 652 Rn. 1, 2. 132D. Fischer, NJW 2018, 1145. 133OLG München, Urt. v. 7.12.2017 – 23 U 2440/17, BeckRS 2017, 134395; OLG Zweibrücken, Urt. v. 11.12.2018 – 5 U 65/18, BeckRS 2018, 36379; Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 652 Rn. 9; D. Fischer, IMR 2019, 164. 134OLG München, Urt. v. 7.12.2017 – 23 U 2440/17, BeckRS 2017, 134395; OLG Zweibrücken, Urt. v. 11.12.2018 – 5 U 65/18, BeckRS 2018, 36379; D. Fischer, IMR 2019, 164. 135D. Fischer, NJW 2019, 1182. 136Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 652 Rn. 1; D. Fischer, IMR 2019, 164.

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Auch wenn ein ausdrückliches Provisionsverlangen vorliegt, kann der Interessent dann nicht zur Provisionszahlung herangezogen werden, wenn er unverzüglich das Zahlungsverlangen mit hinreichender Deutlichkeit zurückweist.137 Gleiches gilt, wenn der Interessent vor Abgabe des ausdrücklichen Provisionsbegehrens bereits erklärt hat, er sei nicht bereit, Maklerprovision zu entrichten.138 Diese Weigerung des Interessenten wird im Schrifttum als Widerspruch oder Protestation bezeichnet.139

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Erbringt der Makler in Kenntnis dieses Widerspruchs gleichwohl seine Maklerdienste, dann kann angesichts der eindeutigen Weigerung des Maklerkunden ein vergütungspflichtiges Vertragsverhältnis im Wege schlüssigen Verhaltens nicht angenommen werden.140 Wird der Widerspruch erst nach Entgegennahme der Maklerdienste erklärt, ist dies allerdings zu spät. Es handelt sich hierbei lediglich um eine unbeachtliche Äußerung nach Vertragsabschluss.141 Rechtliche Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn der Widerspruch sich nicht gegen das ganze Provisionsbegehren richtet, sondern nur teilweise erhoben wird, beispielsweise gegen die Höhe des verlangten Provisionssatzes.

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Der für das Zustandekommen eines Vertrages und damit auch für die Vertragserklärung des Kunden beweispflichtige Makler muss auch darlegen und beweisen, dass der Kunde keine Protestation eingelegt hat. Der Kunde hat im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast konkret vorzutragen, wann und wie er den geltend gemachten Vorbehalt erklärt hat.142

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Auch bei Vorliegen eines unbeschränkten Widerspruchs ist es Sache des Maklers, für klare Verhältnisse zu sorgen.143 Will er keine kostenfreien Dienste erbringen, dann muss er – bezogen auf den zahlungsunwilligen Interessenten – seine Tätigkeit einstellen. Denn wenn er trotz eindeutiger Zurückweisung des Provisionsbegehrens seitens des Maklerkunden seine Dienstleistung fortsetzt, kann hieraus wiederum – jedenfalls aus der Sicht des nicht zahlungsbereiten Interessenten – geschlossen werden, dass dies deshalb geschieht, weil der Makler jedenfalls die Provision von der anderen Vertragsseite des Hauptvertrages erlangen will. Ein widersprüchliches Verhalten des Maklerkunden ist hierin – entgegen dem allgemeinen Grundsatz der protestatio facto contraria 144 – aufgrund der maklerspezifischen Besonderheiten, die im Rahmen der Unklarheitenregel zugunsten des Kunden zu würdigen sind, nicht zu sehen. Ein vertraglicher Provisionsanspruch zugunsten des weiterhin tätigen Maklers kann daher aus diesem Grundsatz nicht hergeleitet werden.145 Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann der Makler auch keinen Zahlungsanspruch aus sonstigen Rechtsgründen gegen den Interessenten geltend machen.

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Mit den Anforderungen, die an einen Widerspruch des Kunden hinsichtlich eines ausdrücklichen Provisionsbegehrens zu stellen sind, hat sich das OLG Frankfurt a.M.146 in einem Beschluss vom 14.5.2012 befasst und ausgeführt, es genüge nicht, wenn der Objektinteressent zu Beginn des geschäftlichen Kontakts mitteilt, er sei nicht bereit, eine Maklerprovision zu entrichten. Die Wirkung der Protestation entfalle, wenn aus dem weiteren Verhalten des potenziellen Maklerkunden der Schluss zu ziehen sei, dass er im anschließenden Verlauf der Verhandlungen seine ablehnende Position aufgegeben habe. Im konkreten Fall wurde dies bejaht, weil der Makler sein Provisionsverlangen hinsichtlich eines Gewerberaummietobjekts wiederholt und der Mietinteressent hierauf weitere Maklerleistungen, u.a. eine zweite Objektbesichtigung, in Anspruch genommen hatte. Bei diesen Fallgestaltungen ist allerdings zu beachten, dass der Kunde nach einem eindeutigen Widerspruch dann nicht gehalten ist, diesen zu wiederholen, wenn dessen Wirkung noch andauert.147 Auch insoweit gilt der Grundsatz, Unklarheiten gehen zulasten des Maklers.148

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Nach welchen Grundsätzen der Widerspruch des Interessenten hinsichtlich eines ausdrücklichen Provisionsbegehrens zu beurteilen ist, wenn der Kunde sich nur gegen den geltend gemachten Provisionssatz oder die Höhe der begehrten Vergütung wendet, lässt sich nicht einheitlich beantworten.

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Soweit der Maklerkunde im Rahmen seines Widerspruchs einen für ihn akzeptablen Provisionssatz nennt, gilt dies gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des vom Makler gestellten Vertragsantrages, verbunden mit einem anderslautenden Vertragsantrag des Interessenten an den Makler. Geht der Makler hierauf ein, kommt der Maklervertrag auf der Grundlage des vom Kunden genannten Provisionssatzes zustande.149

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Schwierigkeiten bereitet dagegen die Fallvariante, bei der die Höhe des Provisionssatzes nach Widerspruch des Interessenten offen bleibt und der Makler trotz der insoweit fehlenden Einigung seine Maklerdienste erbringt. Kann aus dem Verhalten der Beteiligten im Rahmen individueller Auslegung kein übereinstimmender vertraglicher Bindungswille hergeleitet werden,150 so kommt die gesetzliche Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB zur Anwendung, wonach im Zweifel eine Einigung nicht anzunehmen ist.151 Weiterbestehende Zweifel ließen sich im Übrigen auch unter Fortentwicklung der Unklarheitenregel152 begründen, weil auch hier dem Makler entgegengehalten werden könnte, er habe trotz der ausstehenden Einigung und der damit verbundenen Unklarheit seine Dienste erbracht.