Detlev Fischer - Maklerrecht

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Ein Maklerrahmenvertrag kann grundsätzlich nur dann angenommen, wenn der Interessent dem Makler einen Suchauftrag erteilt, der über dessen Angebotsbestand hinausgeht. Nur dann, wenn der Kunde dem gewerbsmäßigen Makler einen über dessen „Bestand“ hinausgehenden Suchauftrag erteilt, genügt die Aufnahme der Maklertätigkeit zur Annahme dieses Angebotes, weil dann der Kunde von einer vom Anbieter des Objekts provisionierten Leistung des Maklers noch nicht ausgehen kann.91

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Liegt ein eigener Suchauftrag vor,92 kommt die Unklarheitenregel nicht zur Anwendung. Wendet der Maklerkunde bei einer derartigen Fallgestaltung ein, er habe den Makler darauf verwiesen, sich die Provision bei der Gegenseite zu holen, dann trägt er für die damit geltend gemachte Unentgeltlichkeit des Maklervertrages die Beweislast.93

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Welche Anforderungen an die Eindeutigkeit des Provisionsverlangens zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.94 Bei der Beantwortung, ob ein Hinweis ausreichend ist, kommt es nicht nur auf den Wortlaut an, sondern auch auf die Begleitumstände.95 Es kann durchaus sein, dass ein und derselbe Text in dem einen Fall als hinreichend deutlich, im dem anderen Fall als unzulänglich zu bewerten ist.96 Der Makler muss sich jedenfalls so klar ausdrücken, dass bei dem Interessenten kein Missverständnis entsteht.97 In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf zu achten, aus welchem Verkehrskreis der jeweilige Interessent stammt.98 Ist er ein Verbraucher (§ 13 BGB), so wird regelmäßig kein Anhaltspunkt dafür vorliegen, dass der Interessent immobilienbranchenbezogene Kenntnisse besitzt. Anders kann es bei Unternehmern (§ 14 BGB) sein, die häufig in Geschäftsbeziehung zu Maklern treten oder sich im Immobilienbereich betätigen.99 Besondere Zurückhaltung hinsichtlich der Anwendung der Unklarheitenregel im unternehmerischen Rechtsverkehr erscheint aber dann angebracht, wenn der jeweilige Maklerkunde nach seinem eigenen Unternehmensgegenstand sich selbst zuweilen als Makler betätigt, was gerade im gewerblichen Immobilienbereich nicht selten ist.100

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Die Unklarheit bei bestimmten Provisionsklauseln101 kann sich insbesondere daraus ergeben, dass für den Kaufinteressenten der Eindruck entsteht, die Klausel nehme auf die Verpflichtung des Verkäufers, Provision zahlen zu müssen Bezug bzw. der Verkäufer wolle u.U. seine bereits bestehende Provisionspflicht auf den Käufer – als Teil der Kaufvertragsregelung – abwälzen. Hier besteht dann für den verhandlungsstarken Käufer die Möglichkeit, diese vorgesehene Regelung bei den Vertragsverhandlungen möglicherweise abzuwehren.

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Beispiele aus der bisherigen Rechtsprechung für unklare Provisionsklauseln:

– „Der Käufer trägt die Erwerbsnebenkosten, d.h. 5,25 % Maklercourtage + MwSt, ca. 1 % Notarkosten + MwSt“ ist kein ausreichendes Provisionsverlangen gegenüber Käufer, weil der Hinweis möglicherweise als eine Freistellung von Verkäuferprovision verstanden werden könnte, BGH (Urt. v. 28.11.1990 – IV ZR 258/89), NJW-RR 1991, 371, unter Bezugnahme auf BGH, WM 1981, 495.

– „Kaufpreis DM 620.000,– Courtage: 3,42 %“ nicht hinreichend deutlich, OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1078.102

– „3,42 % Courtage vom Kaufpreis“ nicht hinreichend deutlich, weil offen bleibt, ob an Makler oder an Verkäufer zu entrichten ist (Überwälzen bereits bestehender Provisionspflicht), OLG Hamm, NJW-RR 1995, 819.

– „Kaufpreis DM 900.000 + Provision“ ebenfalls nicht ausreichend, OLG Hamm, NJW-RR 1999, 127.103

– „Provision: Vermittlungsprovision 5,95 % vom Kaufpreis“ ebenfalls nicht ausreichend, OLG Oldenburg NJW-RR 2010, 1717, 1720.

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Der Bundesgerichtshof hält demgegenüber zu Recht weniger strenge Anforderungen für ausreichend.104 Die Angabe: „ Provision 7,14 % “ direkt unter der Angabe der Vermarktungsart (Kauf) und des Kaufpreises drückt bereits ein eindeutiges Provisionsverlangen gegenüber dem Kaufinteressenten aus.105 Dies kann nicht (auch) als bloßer Hinweis darauf missverstanden werden, dass der Makler im Erfolgsfalle von dem Verkäufer eine Provision in entsprechender Höhe zu beanspruchen hat. Dies umso weniger, als nicht ersichtlich ist, welches Interesse ein Makler daran haben könnte, dem Kaufinteressenten – ohne dass hierzu eine rechtliche Verpflichtung besteht – zu offenbaren, ob und in welcher Höhe er eine Provisionsvereinbarung mit dem Verkäufer getroffen hat.106 Vielmehr ist bei einer solchen, auf den wesentlichen Inhalt eines Maklervertrages beschränkten Anzeige ohne Weiteres erkennbar, dass der Makler auch und gerade mit demjenigen in vertragliche Beziehungen treten will, der sich als Kaufinteressent an ihn wendet.107

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Der Bundesgerichtshof108 hat im Jahre 2014 seine Linie, dass an den Inhalt eines hinreichend deutlichen Provisionsverlangens keine allzu engherzigen Maßstäbe anzulegen sind, insbesondere eine rein begriffsbezogene Betrachtungsweise nicht angezeigt ist,109 erneut bekräftigt. Der streitgegenständlichen Regelung110 könne nicht entgegen gehalten werden, sie sei nicht ausreichend, weil deren Wortlaut nicht zu entnehmen sei, wofür und unter welchen Voraussetzungen eine Maklerprovision zu entrichten sei. Auch könne nicht eingewandt werden, das Provisionsversprechen betreffe genau genommen nur die Höhe der Provision, wogegen die Pflicht zu deren Zahlung nicht geregelt sei. Ob der Kunde nach der Unterzeichnung noch weitere Leistungen des Maklers – etwa eine Vermittlungstätigkeit – erwartet habe, stelle die Verbindlichkeit der Erklärung nicht in Frage. Die Erklärung sei insoweit nicht unklar, sondern bringe deutlich zum Ausdruck, dass der Kunde für die erbrachten Nachweisleistungen des Maklers im Fall des Vertragsabschlusses eine Vergütung zahlen will.111 Wer sich aber schriftlich dazu verpflichtet, eine Maklerprovision zu entrichten, wenn bereits erbrachte Maklerleistungen zum beabsichtigten Hauptvertrag führen, muss sich daran festhalten lassen.112

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Der neue Maklerrechtssenat des Bundesgerichtshofs führt diese Judikatur fort. Der Hinweis, der Käufer habe im Erfolgsfall an den Makler eine anteilige Käuferprovision in Höhe von 3,57 % einschließlich 19 % Mehrwertsteuer zu zahlen, ist ausreichend.113 Selbst der Hinweis auf eine Provision von 5,95 % vom Kaufpreis und deren Fälligkeit bei notarieller Beurkundung kann genügen.114

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Kein eindeutiges Provisionsverlangen kann dagegen einer Makleranzeige entnommen werden, wenn sie in sich widersprüchlich ist. Dies gilt etwa dann, wenn zum einen angegeben wird, es falle für den Käufer keine Maklerprovision an, zum anderen jedoch darauf hingewiesen wird, der Käufer habe eine Courtage von 6,25 % zu zahlen.115 In der Bezugnahme des Kaufinteressenten auf eine derartige Anzeige kann mithin kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages gesehen werden.116

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Das erforderliche Provisionsverlangen muss naturgemäß möglichst frühzeitig gestellt werden, wobei auch ein Hinweis im Exposé117 genügen kann. Gleiches gilt für eine Zeitungsanzeige,118 soweit sich der Interessent auf die Anzeige hin beim Makler meldet.119 Auch in einem Objektnachweis mit schriftlicher Bestätigung des Interessenten, das dieser vor Beginn der Objektbesichtigung zu unterzeichnen hat, kann ein entsprechender Hinweis auf die Provisionspflicht des Interessenten aufgenommen werden.120

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Scheidet nach der Unklarheitenregel ein vertraglicher Vergütungsanspruch des Maklers aus, so ist – um einen Gleichlauf der rechtlichen Bewertung zu erzielen121 – kein Raum für die Annahme eines Zahlungsanspruches aus sonstigen Rechtsgründen,122 insbesondere nicht für gesetzliche Vergütungsansprüche.123