Detlev Fischer - Maklerrecht

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Zugunsten des Maklers könnte das Verhalten der Beteiligten und die einzelnen Begleitumstände – insbesondere die einvernehmliche Durchführung des Vertrages153 – aber auch dahingehend gewürdigt werden, dass der Kunde mit seinem nur teilweisen Widerspruch zu erkennen gibt, die noch offene Höhe der Provision werde später im Rahmen einer gesonderten Vereinbarung festgelegt.154 Kommt eine derartige Vereinbarung, für deren Vorliegen der Makler nach allgemeinen Grundsätzen die volle Darlegungs- und Beweislast trägt,155 im Nachhinein nicht zustande, so stellt sich aber auch hier die Frage, ob angesichts der verbliebenen Lücke überhaupt von einem vergütungspflichtigen Vertragsverhältnis ausgegangen werden kann.

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Um die Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB auszuschließen, muss aber noch hinzukommen, dass sich die verbliebene Vertragslücke ausfüllen lässt.156 Hiergegen könnte sprechen, dass für eine nachträgliche Festlegung der Provisionshöhe nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, nach welchen Kriterien der Vergütungsbetrag zu ermitteln ist. Ein Bestimmungsrecht des Maklers nach § 316 BGB mit der damit verbundenen weiten Obergrenze stünde ersichtlich weder mit den Vorstellungen und Wünschen des Maklerkunden noch mit der allgemeinen Interessenlage in Einklang.157 § 316 BGB als gesetzliche Auslegungsregel kann deshalb nicht herangezogen werden.

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Vielfach wird auch ein Rückgriff auf die übliche Provision nach § 653 Abs. 2 BGB ausscheiden. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Widerspruch bereits gegen eine ortsübliche Provision gerichtet hat.158 Bei einer derartigen Fallgestaltung liegt ein stillschweigender Ausschluss von § 653 Abs. 2 BGB nahe.159

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Unter diesen Umständen erscheint die nachträgliche Festlegung der Vergütung als richterliche Vertragsgestaltung.160

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Nach der durch Urteil vom 6.12.2001161 erneut bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs162 ist bei der geschilderten Fallgestaltung von einer bindenden Einigung der Parteien – gewissermaßen einer Kostengrundabrede163 – auszugehen und die hinsichtlich der Provisionshöhe bestehende Lücke durch Auslegung – notfalls nach den Grundsätzen der ergänzenden Auslegung – zu schließen. Dieser Lösungsansatz ist praxisnah164 und lässt sich auch als ausgleichende Ergänzung zur kundenfreundlichen Unklarheitenregel165 rechtfertigen. Die widerstrebenden Interessen und Erwartungshaltungen von Makler und Kunde können hierbei angemessen berücksichtigt werden, was bei Annahme einer fehlenden Bindungswirkung nach § 154 Abs. 1 BGB gerade nicht der Fall wäre.166

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Die hiernach zu bestimmende angemessene Maklervergütung hat sich nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Auslegungsmaßstäben innerhalb der Spanne der (noch) üblichen Vergütungen zu bewegen, wobei ein mittlerer Prozentsatz zugrunde zu legen ist. Berücksichtigungsfähig bei der Ermittlung der geschuldeten Vergütung sind ferner die besonderen Umstände der jeweiligen Fallgestaltung, insbesondere der Wert und die Art des vermakelten Objekts sowie die Leistungen und die Aufwendungen des Maklers, die Zu- und Abschläge zu dem Ausgangsbetrag rechtfertigen können.167 Soweit sich der Maklerkunde gegen eine ihm angesonnene doppelte Provision gewehrt haben sollte und keine weiteren zusätzlichen Gesichtspunkte zur Bemessung der angemessenen Provision ersichtlich sind, bietet es sich – in Anlehnung an § 653 Abs. 2 BGB – an, den einfachen Provisionssatz in Ansatz zu bringen.168 Ansonsten kommen Abschläge zwischen 1/ 3bis 1/ 2von dem Provisionsbetrag in Betracht,169 den der Kunde mit seinem Widerspruch zurückgewiesen hat.

137BGH, Urt. v. 3.5.2012 – III ZR 62/11, NJW 2012, 2268 Rn. 10 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 4.10.1995 – IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114, 115; ferner Urt. 7.7.2016 – I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 22; Urt. v. 7.7.2016 – I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368 Rn. 19. 138BGH, Urt. v. 11.4.2002 – III ZR 37/01, NJW 2002, 1945. 139Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 109; D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411; Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 652 Rn. 7. 140BGH, Urt. v. 2.7.1986 – IVa ZR 246/84, NJW-RR 1986, 1496, 1497; Urt. v. 4.10.1995 – IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114; Urt. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00, NJW 2002, 817; Urt. v. 11.4.2002 – III ZR 37/01, NJW 2002, 1945; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.3.2001 – 15 U 9/01, NZM 2002, 493; anders OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.7.1998 – 15 U 42/98, NZM 1999, 231, bezogen auf eine Handelsgesellschaft als Kaufinteressentin, die wusste, dass der Makler nur eine Käuferprovision verdienen konnte. 141OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.6.2014 – 7 U 37/13, NZM 2015, 225f. 142Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 652 Rn. 7. 143BGH, Urt. v. 11.4.2002 – III ZR 37/01, NJW 2002, 1945; ferner OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.3.2001 – 15 U 9/01, NZM 2002, 493: Die Weigerung des Maklerkunden, einen schriftlichen Maklervertrag zu unterzeichnen, und die hierin liegende Protestation, besteht im Zweifelsfall auch einen Tag später bei Gefallenlassen eines Besichtigungstermins noch fort. 144BGH, Urt. v. 9.5.2000 – VI ZR 173/99, NJW 2000, 3429, 3431: Ein wirksamer Vertrag kommt auch dann zustande, wenn die Partei, die die Leistung in Anspruch nimmt, ausdrücklich erklärt, sie werde kein Entgelt bezahlen. Die Partei muss die objektive Erklärungsbedeutung ihres Verhaltens gegen sich gelten lassen, ihr Vorbehalt ist unbeachtlich, ebenso Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 Rn. 26. 145BGH, Urt. v. 2.7.1986 – IVa ZR 246/84, NJW-RR 1986, 1496, 1497; Urt. v. 11.4.2002 – III ZR 37/01, NJW 2002, 1945; D. Fischer, NZM 2002, 480, 481. 146OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2012, 23977; vgl. hierzu auch den im selben Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 21.3.2012, BeckRS 2012, 23976. 147D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411. 148Vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 – III ZR 37/01, NJW 2002, 1945, 1946; D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411. 149Dehner, NJW 2000, 1986, 1989. Ist dies streitig, dann trägt der Makler die Beweislast dafür, dass die vom Kunden behauptete niedrigere Vergütungsabrede nicht zustande gekommen ist, MünchKomm-BGB/H. Roth, § 653 Rn. 12. 150Die Durchführung des (unvollständigen) Vertrages gilt allgemein als Indiz dafür, dass trotz Lücke kein Dissens i.S.d. § 154 Abs. 1 BGB vorliegt, BGH, Urt. v. 30.9.1992 – VIII ZR 196/91, BGHZ 119, 283, 288; Urt. v. 24.2.1983 – I ZR 14/81, NJW 1983, 1727, 1728; Palandt/Ellenberger, § 154 Rn. 2. In BGH, Urt. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00, NJW 2002, 817, 818, wird allerdings darauf hingewiesen, dass bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe der zu zahlenden Maklerprovision mehr Zurückhaltung geboten sein könnte. 151Dehner verneint hierbei entgegen OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.9.1999 – 19 U 61/99, NJW-RR 2000, 58, die Möglichkeit einer „Einigung dem Grunde nach“. Jedenfalls dann, wenn Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Höhe verblieben, käme § 154 Abs. 1 BGB zum Zuge, ausführlich dazu Dehner, NJW 2000, 1986, 1989. Im Anschluss hieran ebenso nunmehr Palandt/Sprau, § 652 Rn. 4, mit Bezug auf § 632 Rn. 7. 152Ein unmittelbarer Fall der Unklarheitenregel dürfte nicht vorliegen, weil der Maklerkunde mit der teilweisen Zurückweisung des Provisionsbegehrens zu erkennen gibt, dass er selbst von einer – der Höhe nach allerdings nicht festgelegten – eigenen Provisionspflicht ausgeht. 153BGH, Urt. v. 30.9.1992 – VIII ZR 196/91, BGHZ 119, 283, 288. 154So BGH, Urt. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00, NJW 2002, 817 bei Abänderung der Provisionsklausel 5,75 % durch handschriftlichen Vermerk des Interessenten „nach Vereinbarung“. 155Vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1985 – IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393, 401; Urt. v. 25.5.1983 – IVa ZR 26/82, NJW 1984, 232. 156BGH, Urt. v. 20.9.1989 – VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235; Urt. v. 20.6.2000 – IX ZR 434/98, NJW-RR 2000, 1658, 1659; Palandt/Ellenberger, § 154 Rn. 2. 157BGH, Urt. v. 13.3.1985 – IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98, 102; Urt. v. 18.9.1985 – IVa ZR 139/83, NJW-RR 1986, 50, 51. 158BGH, Urt. v. 18.9.1985 – IVa ZR 139/83, NJW-RR 1986, 51. 159D. Fischer, NZM 2002, 480, 482. 160Eine nicht schließbare Lücke hat der Bundesgerichtshof bei einer Abrede angenommen, nach der Werklohn auf der Grundlage betragsgemäß nicht festgelegter Freundschaftspreise entrichtet werden sollte, BGH, Urt. v. 20.6.2000 – X ZR 434/98, NJW-RR 2000, 1658, 1659. 161BGH, Urt. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00, NJW 2002, 817. 162BGH, Urt. v. 30.9.1992 – VIII ZR 196/91, BGHZ 119, 283, 288. 163Ähnlich auch OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.9.1999 – 19 U 61/99, NJW-RR 2000, 58. Dort wird allerdings zu Unrecht auf § 653 Abs. 2 BGB zurückgegriffen und damit der teilweise Widerspruch des Interessenten nicht hinreichend gewürdigt. 164Ähnlich J. Breiholdt, IBR 2002, 110. 165In der Art einer reziproken Anwendung der Unklarheitenregel: Der Interessent lässt zwar erkennen, er sei „dem Grunde nach“ zahlungsbereit, was er aber tatsächlich zu entrichten hat, bleibt unklar. Diese Unklarheit ist nun aber eher der Sphäre des Interessenten zuzuordnen. 166D. Fischer, NZM 2002, 480, 482. 167BGH, Urt. v. 13.3.1985 – IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98, 104. 168Bei Einzelimmobilien wird eine einfache Provision vielfach mit 3 % aus dem Kaufpreis zuzüglich Umsatzsteuer angesetzt, Palandt/Sprau, § 653 Rn. 3; Seydel/Heinbuch, Maklerrecht, Rn. 148. Zu den Einzelheiten unten Rn. 83ff. 169Insoweit kann auch auf die Grundsätze des § 287 Abs. 2 ZPO zurückgegriffen werden, vgl. D. Fischer, NZM 2002, 480, 482.