Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

[...] Más allá de la jerarquía de normas, el Estado [...] será pensado en adelante implicando la adhesión a un conjunto de principios y valores que gozarán de una consagración jurídica explícita y serán acompañados de mecanismos de garantía apropiados; la concepción formal se encuentra así asistida de una concepción material o sustancial, que lo engloba y lo sobrepasa [...].

Este Estado de derecho sustancial comporta dos aspectos: de una parte, una idea según la cual la regla de derecho debe presentar ciertas características intrínsecas, respondiendo al imperativo de la seguridad jurídica; de otra parte, el reconocimiento de los “derechos fundamentales”, los cuales deben ser objeto de mecanismos de protección apropiados 20.

En consecuencia, toda limitación de derechos individuales, sociales y colectivos debe orientarse por los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, pues ninguna autoridad podrá restringir derechos de manera arbitraria e injustificada, porque debe hacer una valoración ponderada de los bienes jurídicos que se pretenden protegen y limitar en aquellos contextos de discrecionalidad 21.

No puede desconocerse que esos principios también formaron parte del Estado de derecho, solo que frente al papel del Estado interventor y al escenario de posguerra alcanzaron su mayor compresión porque la Administración podía intervenir en la esfera privada de los ciudadanos en la medida en que ello fuera necesario para cumplir el interés general 22y el orden público, aspectos que habían sido revaluados por las naciones ante los excesos de los totalitarismos. De ahí que la proporcionalidad fuera valorada desde un enfoque de medios y fines, pues su carácter instrumental y finalístico es el que permite definir cuán necesaria o innecesaria era la adopción de una medida administrativa.

Salta a la vista que el Estado de derecho no fue suprimido ni eliminado en la toma de decisiones de la Administración, pero sí fue reconducido por un catálogo de principios y valores de una sociedad que tenía como consigna principal la paz y la eliminación de la guerra. Sobre este postulado, durante el siglo XX los Estados construyeron la forma en que debía limitarse el poder y los derechos, pues todo uso irracional, arbitrario y desproporcionado de la fuerza sería susceptible de control de parte de la misma autoridad que había adoptado la decisión y por los jueces.

Además, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial los Estados asumieron un papel dinámico y directo en la reconstrucción de sus territorios que provocó cambios en la producción de normas jurídicas de parte de la Administración, toda vez que se requerían disposiciones que resolvieran aspectos concretos que no podían ser atendidos por el Parlamento o por decisiones de carácter general, sino que eran situaciones que debían ser resueltas por instancias especializadas de un determinado sector 23.

Por tanto, este modelo estatal comprende que todas sus actuaciones deben estar sometidas por la ley en sentido amplio, los principios y los valores para garantizar de manera adecuada la protección de los bienes jurídicos que se tutelan. Esto se debe a que la Administración no puede tomar decisiones que limiten derechos de forma irracional y desproporcionada. Ni tampoco está facultada para usar ante cualquier situación la fuerza material porque esta debe ser utilizada como último recurso ante el incumplimiento de las normas de parte de los ciudadanos.

En la actualidad, el Estado social de derecho se ha visto permeado por la consolidación de la comunidad internacional a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, la globalización 24, los avances de la ciencia, de la sociedad de la información y de era digital, hasta tal punto que “parte de la población (la ‘ciudadanía’) experimenta hoy un sentimiento de pérdida de soberanía, no solo a manos del Estado, sino también de organizaciones privadas transnacionales y tanto o más poderosas que aquel (poder financiero, big data , etc.)” 25. Por esta razón, en ocasiones las Administraciones públicas han optado por el uso de instrumentos persuasivos y no coercitivos en la protección determinados bienes jurídicos. Por ejemplo, las guías ambientales, los permisos o cupos negociables de emisión, los acuerdos informales 26y el sello ambiental colombiano, que es una etiqueta ecológica que consiste en un distintivo que se obtiene de forma voluntaria 27con el objetivo de proteger el medio ambiente.

Es posible concluir que la toma de decisiones de parte de la Administración se ha visto estrechamente relacionada con la evolución histórica del Estado, por tres razones: en primer lugar, porque en el Estado de policía existía un amplio margen de discrecionalidad que no obligaba a la Administración a proferir sus decisiones conforme a un sustento jurídico, porque quien establecía la conveniencia de estas era el príncipe; en segundo lugar, con el sometimiento del Estado al derecho se edificó un excesivo culto por la ley que en un primer momento sirvió como límite a la arbitrariedad, pero que fue desvirtuado por el papel del Estado interventor y la vulneración de los derechos fundamentales; y, en tercer lugar, en el Estado social de derecho la acción administrativa encontró una mezcla de los postulados anteriores conforme a los principios y valores jurídicos, que tienen como objetivo el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Así, la evolución de los Estados le han dado un enfoque más garantista a la estructura administrativa y sus manifestaciones. Por tal razón, el siguiente aparte estudiará la manera en que dichos principios confluyen en la producción y ejecución de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico colombiano.

Establecidos los presupuestos históricos del actuar de la Administración y su estrecha relación con la limitación del poder y los derechos de los ciudadanos, este acápite analizará dos aspectos: en primer lugar, expondrá la forma en que las decisiones administrativas adquieren sus características de ejecutivas y ejecutorias; en segundo lugar, estudiará los mecanismos que tiene la Administración para asegurar el cumplimiento de sus decisiones en escenarios de normalidad y anormalidad.

Antes de entrar a desarrollar la estructura planteada, es indispensable definir los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, para luego comprender la repercusión que estos conceptos tienen sobre la ejecución de las decisiones administrativas. Si bien las actuaciones de la Administración se encuentran orientadas por más principios, este capítulo solo observará los tres principios señalados porque estos postulados guardan una íntima relación con la coacción administrativa.

En consideración a lo anterior, los términos racionalidad y razonabilidad han sido equiparados o confundidos con frecuencia por el legislador y por los intérpretes. Sin embargo, algunos doctrinantes han diferenciado su alcance y contenido; veamos:

[...] mientras el principio de racionalidad se refiere a un conjunto de exigencias relacionadas con el lleno de una serie de requisitos [...] que deberían concurrir durante el proceso mismo de construcción de la decisión, vale decir, con su lógica interna [...] el principio de razonabilidad implica un análisis de la misma desde una perspectiva que va más allá de esa lógica interna y se adentra en su aceptabilidad o admisibilidad, en su capacidad de propiciar el máximo consenso posible entre sus destinatarios [...] lo que esperarán es que el operador jurídico no opte por alternativas que sean inaceptables para la comunidad en su momento dado [...]. De este modo, la razonabilidad otorga al derecho la necesaria ductilidad para adaptarse a los cambios sociales e ideológicos.