Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Como es conocido, la Corte Constitucional invirtió el nivel de rigurosidad cuando examinó la constitucionalidad de estas dos reformas. Como afirman algunos autores, al analizar el Acto Legislativo 2 de 2004 la Corte aplicó un estándar relativamente suave de revisión. Por ejemplo, a pesar de que a través de varios argumentos se le pedía a la Corte que examinara las posibles implicaciones negativas que tendría un segundo periodo presidencial en términos de concentración del poder, esta señaló que el análisis de este tipo de consecuencias eventuales escapaba a su competencia jurídica ( i.e ., formal) de guardar la supremacía constitucional. La ausencia de esa perspectiva, en buena medida, no solo facilitó la declaratoria de constitucionalidad de esta reforma, sino el desajuste que, de hecho, produjo la reelección en el sistema de pesos y contrapesos y en la distribución de poder territorial 35. En contraste, uno de los argumentos centrales de la sentencia C-141 de 2010 para considerar que la ley que convocaba a referendo era inconstitucional fue, justamente, el desbalance que la primera reelección había ocasionado por cuenta de la influencia presidencial sobre la labor de varios órganos independientes y de otras entidades públicas. La Corte, en este segundo caso, adelantó un análisis menos formal y, por ello, más agresivo de la reforma planteada 36.

En ese contexto, y en el marco de una teoría como la de Roznai, sería muy fácil criticar a la Corte Constitucional por no haber sido más rigurosa en el primer caso y menos estricta en el segundo. No obstante, esta conclusión parece ser contraintuitiva. Es razonable pensar, en cambio, que la decisión sobre la primera reelección fue políticamente inteligente: haber anulado la reforma del 2004 hubiese sido muy arriesgado para la Corte Constitucional. Desde el punto de vista político, la inmensa mayoría de los actores más poderosos del país respaldaban la reelección del ex presidente Uribe y, por ello, no hubiese sido muy costoso haber desafiado la decisión de la Corte o, peor aún, afectado su independencia. La Corte, probablemente, sabía que ese no era el momento adecuado para dar la batalla, prefirió esperar para hacerlo en un mejor momento y se preparó para ello al señalar, varias veces, que una reelección era constitucional ‘por una sola vez’ (a la Marbury v. Madison ) 37. Cinco años después el panorama había cambiado. Aunque Uribe seguía gozando de mucha popularidad (igual que la Corte), varios de sus aliados más leales y poderosos habían desertado de sus filas. Una reacción contra la Corte no iba a ser tan fácil y, recurriendo al famoso obiter dictum de su sentencia de 2005 (reelección sí, pero ‘por una sola vez’), demostró que, en la realidad, la extensión del periodo presidencial había desajustado la distribución del poder público 38. Haber aplicado un control suave sobre el referendo habría significado una abdicación de sus responsabilidades y la desfiguración de la Constitución. En resumen, si la Corte se hubiese apegado a un nivel de escrutinio como el que se propone en el Capítulo 8de este texto, esta habría arribado a un resultado opuesto al que llegó en 2005 y en 2010. No obstante, la Corte fue lo suficientemente prudente para comprender que tenía en sus manos dos casos institucionalmente difíciles y que la protección de la Constitución requería sensatez política.

Lo anterior no quiere decir que las tesis de Roznai no tienen nada relevante para decirle al contexto colombiano. Simplemente muestra las fronteras de un enfoque desligado de realidades políticas específicas. En otros casos, sin embargo, el contexto político deja de ser lo más importante (aunque sigue siendo relevante) y cede ante la consecución del proyecto misional de cualquier corte constitucional: la limitación del poder y la defensa de los derechos. En ese tipo de escenarios, teorías como la que propone esta obra tienen suficiente poder explicativo y son normativamente poderosas para proteger valores importantes como la democracia y la restricción de los abusos del poder presidencial.

Esta es la situación, justamente, de las dos sentencias que se ocuparon de la reforma del denominado fast track y en las cuales las tesis de Roznai parecen tener un mayor alcance . Como se sabe, esta reforma modificaba implícitamente las cláusulas de reforma constitucional al establecer un procedimiento más expedito para la aprobación de las enmiendas para implementar el Acuerdo de Paz. En la medida en que dicha reforma aumentaba los poderes presidenciales de manera dramática (incluso con fundamento en una razón normativamente poderosa como la paz), esta previó que dicho procedimiento de reforma abreviado solo se activaría si había un suficiente respaldo popular 39. Ese respaldo nunca se produjo y la Corte debió enfrentarse a las siguientes dos preguntas: primero, si una ratificación del Congreso era suficiente para comenzar a utilizar el fast track , segundo, si las limitaciones que este imponía sobre las facultades del Congreso para introducir modificaciones a las reformas de paz propuestas por el Gobierno y para aprobar o improbar disposiciones individuales afectaban el principio de separación de poderes.

No sobra recordar que la implementación del Acuerdo de Paz era, quizás después de su firma, el punto más importante de la agenda de gobierno del ex presidente Juan Manuel Santos. Una mirada superficial diría que en la sentencia C-699 de 2016 (que definió el primer problema jurídico) la Corte fue muy flexible al definir cómo podía entrar en vigencia el fast track. El pueblo había rechazado el Acuerdo de Paz en el plebiscito de octubre de 2016 y una simple aprobación parlamentaria no hacía eco de la voluntad constituyente popular. Según esta mirada superficial, este caso demandaba un escrutinio más rígido por cuanto la aprobación del Congreso se asemejaba muy poco a una decisión del constituyente primario y estaba más en línea con la actividad legislativa ordinaria.

No obstante, esta providencia no puede leerse aisladamente, sino en conjunto con la que sería proferida unos meses después (C-332 de 2017). Si bien la Corte sostuvo que un plebiscito no era necesario para activar el fast track , esta sentencia sentó las bases para proteger la democracia deliberativa y expresó que la ratificación del Congreso debía ser lo suficientemente amplia y pausada para permitir la deliberación democrática. Estas consideraciones serían fundamentales unos meses después. Ante la sorpresa y el disgusto del Gobierno, la Corte Constitucional, en la sentencia C-332 de 2017, declaró la inconstitucionalidad de aquellos apartados del fast track que impedían a los congresistas la introducción de cambios a las propuestas de reforma de paz impulsadas por el presidente, así como la votación seria y reflexiva de disposiciones o artículos individuales.

A la luz de las ideas de Roznai, puede decirse que la Corte fue consciente del déficit de legitimidad del procedimiento abreviado de reforma constitucional y del hecho de que este había sido aprobado y activado por el Congreso. Esto ameritaba una aplicación más rigurosa de la teoría de la sustitución de la constitución y, gracias a ello, le inyectó una dosis importante (¿pero tal vez insuficiente?) de democracia deliberativa al fast track . Aunque se trataba de un caso institucionalmente difícil, la Corte prefirió limitar el poder del presidente cristalizado en sus nuevas competencias de reforma constitucional para la paz. En todo caso, muy posiblemente el contexto político también jugó a favor de la Corte: la sociedad se encontraba mucho más dividida que en 2005 y la administración presidencial de Santos había sido mucho más deferente con la Corte que la que la antecedió. Por esas razones, un ataque a su institucionalidad era menos factible. El punto que se quiere resaltar, sin embargo, es que doctrinas jurídicas (como la de Roznai), así como un ambiente político relativamente propicio, le permitieron a la Corte imponer límites razonables a un poder de reforma que se alejaba del ideal democrático del constituyente primario y que empoderaba al presidente en exceso. Y la enseñanza más general es que estudios intradisciplinarios robustos y que aportan innegables luces a un problema jurídico difícil como el de la reforma (como el que propone este libro) pueden tener rendimientos adicionales si su lectura se hace desde una perspectiva interdisciplinar.