Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Un segundo paso (que se puede dar gracias a la puerta que se abre con este texto), consiste en aterrizar estas fórmulas jurídicas universales a las realidades políticas locales en las cuales operan las cortes. En muchas ocasiones, las cortes trabajan en medio de condiciones políticas adversas y deben enfrentarse a poderes presidenciales hostiles. Esta línea de reflexión desde la política constitucional es relevante porque, junto con la aproximación más teórica de Roznai, permite entender el éxito de algunas cortes como la colombiana al momento de aplicar la teoría de la sustitución de la constitución de la Corte Constitucional 28. Así mismo, podría ofrecer algunas pistas para identificar las razones por las cuales otras cortes (como la venezolana o la húngara) han fracasado a la hora de limitar el abuso del poder de reforma por parte del ejecutivo. Para ello, se tomarán como caso de estudio algunas sentencias de la Corte Constitucional de Colombia y la aplicación de la teoría de la sustitución de la constitución.

El control de constitucionalidad de reformas constitucionales en Colombia es un caso doblemente difícil. Además de ser un caso complejo desde el punto de vista jurídico, el control de la reforma es un ‘caso institucionalmente difícil’. Un caso institucional o políticamente difícil es aquel en el que el juez sabe que, si toma la decisión que considera más ajustada al derecho, esta producirá una serie de consecuencias políticas adversas que podrían tener efectos devastadores sobre la misma corte o sobre las personas 29. Un ejemplo clásico de un caso institucionalmente difícil es la famosa decisión de Marbury v. Madison proferida por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Varios autores han argumentado que una de las razones por las cuales esa Corte no ordenó al presidente Jefferson que posesionara a Marbury como juez fue, justamente, evitar la ira presidencial, así como una retaliación que pudiese afectar a la Corte en momentos de mucha tensión partidista. Aunque toda la argumentación jurídica estaba enfilada a respaldar la comisión de Marbury como juez de paz, la Corte fue prudente: le dio la razón al gobierno pero, al mismo tiempo, introdujo silenciosamente la institución del judicial review . Si la Corte hubiese adoptado el modelo dworkiniano del ‘juez Hércules’ –esto es, el juez como un sujeto absolutamente separado de la realidad, cuya decisión se motiva exclusivamente en el derecho y que no es sensible a consideración política alguna–, muy probablemente Jefferson hubiese desafiado la sentencia y, peor aún, decimado a la Corte. El olfato (o sabiduría) político de los jueces, como ingrediente esencial de la actividad judicial de las cortes constitucionales, es un recurso que se ha empleado por muchas otras cortes del mundo y del Sur Global 30. En resumen, ¿cuál es el punto de un juez hercúleo valiente y comprometido con la práctica judicial, pero suicida? 31. Como señala Roni Mann, la experiencia ha demostrado que en casos institucionalmente difíciles la máxima ‘hágase justicia, aunque el mundo perezca’ no siempre es aplicable 32.

¿Quiere decir esto que el derecho y un análisis como el de Roznai son irrelevantes ante la fuerza de la política? De ninguna manera. El argumento que se ofrece en estas líneas es que tanto el derecho (en la línea de Roznai) como la política constitucional nos permiten ver más claramente las razones por las cuales la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha sido elogiada y caracterizada como un caso exitoso de análisis a nivel mundial. En otras palabras, y para volver al ejemplo de Marbury v. Madison o de casos similares, sería imposible entender su importancia si no se consideraran las variables jurídicas y políticas del caso. Para desarrollar esta tesis, se analizarán las sentencias que examinaron la constitucionalidad de las reformas que pretendían autorizar la reelección presidencial durante la administración de Álvaro Uribe, así como aquellas que se pronunciaron sobre la exequibilidad del denominado fast track o procedimiento abreviado para la aprobación de normas jurídicas tendientes a implementar algunos puntos del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC-EP.

Antes de proceder con dicho examen, es pertinente hacer dos aclaraciones. La primera es que la selección de casos obedece a que tanto las reformas de la reelección presidencial como la del fast track eran proyectos centrales para los gobiernos de Uribe y de Santos 33. Esto es relevante en la medida en que la utilidad de una teoría de largo alcance como la de la sustitución no puede evaluarse en abstracto sino en medio de las circunstancias concretas, circunstancias que son la prueba de fuego de cualquier tesis judicial (por arriesgada o activista que esta sea). Segundo, el marco teórico de Roznai mediante el cual se estudiarán estas providencias es aquel que señala que frente a las reformas que se asemejen más a un ejercicio del poder constituyente primario, el grado de escrutinio judicial deberá ser menos severo. Y viceversa: las reformas aprobadas por medio de mecanismos que se alejen de lo que sería una manifestación del poder constituyente primario y estén más cerca de la actividad legislativa ordinaria ( v.gr ., un acto legislativo en Colombia), deberán ser controladas a la luz de un estándar mucho más riguroso (véase Parte III, Capítulo 8). Veremos a continuación que en el caso colombiano la política importa, que algunas veces las teorías generales se adaptan a contextos locales y que esas mutaciones (que terminan siendo innovaciones) no solo explican de mejor manera las decisiones judiciales, sino que hacen que esa teoría ahora transmutada tenga mejores resultados que la simple aplicación de estándares generales 34.

La primera pareja de providencias está conformada por las sentencias C-1040 de 2005 y C-141 de 2010. En la primera de ellas, la Corte Constitucional analizó un acto legislativo que permitía la posibilidad de una nueva reelección presidencial y concluyó que no existía una sustitución de la Constitución. En el segundo pronunciamiento la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley que convocaba a un referendo cuyo objetivo era reformar la Constitución para permitir una segunda reelección presidencial o un tercer periodo consecutivo. A pesar de que estas dos providencias estudiaron reformas cuyo contenido era relativamente similar ( i.e ., eliminar la prohibición absoluta de reelección presidencial y suprimir la prohibición de más de una reelección, respectivamente), el mecanismo empleado para su aprobación fue diferente. Mientras la reforma que permitió una sola reelección presidencial la adoptó el Congreso mediante un acto legislativo (esto es, una enmienda fundamentalmente parlamentaria), el proyecto de reforma que permitía la posibilidad de un tercer periodo consecutivo (o una segunda reelección) se canalizó por la vía de un referendo. A primera vista, se podría concluir que, de acuerdo con la teoría de Roznai, el escrutinio judicial de la primera reforma debió haber sido más riguroso que el de la segunda por cuanto se trataba de una modificación cuyo trámite y aprobación no se asemeja ni incorpora las formas de expresión política que caracterizan al poder constituyente primario. Por otro lado, es difícil no aceptar que un referendo guarda más similitudes que un acto legislativo con los modos de manifestación popular soberana. Ahora bien, es cierto que la ley que convocaba al referendo para permitir una segunda reelección padecía de una serie de evidentes vicios procedimentales que afectaban la pureza de la expresión democrática. Sin embargo, y más allá del procedimiento, el argumento de Roznai diría que la aprobación final del referendo le correspondía a la ciudadanía, y que por eso, el control sustancial o de sustitución debería ser menos exigente que el de la primera reforma.