Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

En efecto, el texto que el lector tiene en sus manos reconoce, como lo hace el constitucionalismo democrático, que realmente es el pueblo quien tiene las riendas de su destino y de su organización político-jurídica. Igualmente reconoce que este es el único titular del poder para definir aquellas instituciones y valores que ‘tienen sentido’ ‘aquí y ahora’, y que no se encuentran prefijadas por una ‘moral aplicada’ que debe desentrañarse de verdades eternas, externas a la vida política de las sociedades 17. Sin embargo, Roznai propone una idea sugestiva de separación de poderes vertical (véase Parte II, Capítulo 4), en la que el poder de reforma no es una expresión del pueblo, sino el producto de una delegación de este –especialmente cuando se deposita en asambleas legislativas–, con lo cual nos recuerda la clásica fórmula de Hamilton según la cual ‘ la intención del pueblo es superior a la de sus agentes ’ 18. En este punto, Roznai le confiere un rol preponderante a los jueces, quienes deben mantener esta separación de poderes vertical, velar por que se dé una auténtica deliberación democrática, así como llevar a cabo el análisis de las reformas constitucionales desde una perspectiva ‘estructuralista fundacional’ –en el contexto de los límites implícitos al poder de reforma– (véase Parte III, capítulos 7y 8). Es precisamente en este proceso que se pide a las cortes constitucionales llevar a cabo una interpretación que las acerque más al ideal de un juez que asegure la permanencia de algunos principios sustantivos básicos, aun frente a reformas constitucionales 19.

Ahora bien, Reformas constitucionales inconstitucionales también contiene una serie de reflexiones que iluminan las discusiones contemporáneas sobre el poder constituyente. Para Roznai, el poder de reforma constitucional ‘es polifacético o multidimensional’, reviste características del poder constituyente y del poder constituido, sin encuadrarse estrictamente en una de las dos categorías (véase Parte II, Capítulo 4). Pero es también una suerte de poder constituyente en movimiento. El autor se apoya en la tipología tradicional de poder constituyente primario/secundario y construye una escala de poderes de reforma (o secundarios) que estarían a mitad de camino entre estas dos categorías. Esta caracterización tiene implicaciones significativas. Como ya se dijo, al dar un paso más allá de la dualidad tradicional de poder constituyente, el poder de reforma adquiere un carácter más contextual que atiende al nivel de participación popular que tiene el mecanismo de reforma elegido, a su inclusión y al grado de deliberación que dio lugar a la aprobación de la reforma. Esto tiene implicaciones profundas frente al tipo de límites que se puede exigir al reformador de la constitución, así como frente al rigor con el cual las cortes evalúan la constitucionalidad de las reformas. Al margen de que se considere o no plausible esta caracterización, el presente texto ofrece un fértil punto de partida para las constantes y crecientes discusiones sobre el poder constituyente. De un lado, se encuentran quienes reivindican su esencia política desde una perspectiva comunitarista. Del otro, aquellos que desde el liberalismo consideran que la noción misma de poder constituyente (a secas) como un poder ilimitado hace parte del constitucionalismo ‘anticuado’ 20y abogan por abandonar este concepto 21.

La naturaleza del poder de reforma y sus limitaciones también motivan profundas discusiones en torno a la legitimidad de las instituciones políticas y a la apertura al cambio. Desde el ‘estructuralismo fundacional’ (Parte II, Capítulo 5), parecería que hay un argumento fuerte en favor de la permanencia de las instituciones que razonablemente dan buenos resultados en la vida política de una sociedad, por lo que vale la pena preguntarse: ¿se justifica reformar una institución que a la luz de los ‘hechos sociales’ está dando ‘buenos resultados’ en la definición de los asuntos políticos de una sociedad?, ¿puede el diseño institucional abstracto de una nueva estructura política ‘derrotar’ este hecho social? 22. Aquí la teoría del poder constituyente abandona su carácter eminentemente jurídico y se encuentra con preguntas referentes a la legitimidad y a la teoría de la obligación política, preguntas que invitan a un diálogo con la sociología, la ciencia política, la historia y la filosofía. El libro de Roznai invita, una vez más, a analizar el problema de la conveniencia y necesidad del cambio constitucional desde esas perspectivas.

Un tema adicional que emerge de las reflexiones del libro relativas al poder constituyente secundario y sus restricciones es el difícil problema de los límites implícitos y el papel de los jueces frente al poder constituyente (véase Parte I, Capítulo 2; Parte II, Capítulo 5, y Parte III, Capítulo 8). Algunos sostienen que, al identificar dichos límites, los jueces constitucionales están realmente ejerciendo un poder constituyente ‘en la sombra’ 23. Con esto los jueces no solo serían protectores de la obra del poder constituyente, sino titulares de este. Como consecuencia de ello, además, se evaporaría la distinción entre poder constituyente y poder constituido sobre la cual reposa la fundamentación de límites al poder de reforma constitucional 24. En este caso, los jueces no se limitarían a ‘interpretar’ 25la constitución para encontrar su ‘estructura básica’, sino que también ejercerían el poder constituyente al ‘crear’ principios inmodificables. De este modo, los jueces constitucionales podrían incurrir en lo que algunos teóricos del derecho denominan ‘simulación en el juzgamiento’ 26, donde en los casos difíciles –como sin lugar a duda lo son aquellos planteados por los límites implícitos al poder de reforma– los jueces prefieren mostrar sus decisiones como limitadas y enmarcadas dentro del ordenamiento jurídico, a pesar de los factores políticos con que han llenado su alta discrecionalidad. Ello, con el fin de evitar exacerbar reacciones fuertes de los órganos políticos o los ciudadanos en desacuerdo con la decisión 27, máxime cuando el lenguaje y la argumentación utilizados hacen que la discusión y la decisión sean extraídas de la esfera política, para ser trasladadas a la esfera ‘superior’ legal.

Yaniv Roznai presenta una serie de salidas metodológicas e interpretativas que, a juicio de algunos, le permiten al juez salir de este dilema (véase Parte III, Capítulo 8). La naturaleza híbrida del poder constituyente derivado y la gama de poderes constituyentes derivados que pueden existir en el espectro de los poderes de reforma hacen que el juez mantenga su lugar como un órgano constituido. Más concretamente, al ajustar el nivel de escrutinio judicial de conformidad con el grado de intervención ciudadana en la reforma, el juez reconoce que es un poder constituido que debe ceder el paso a las expresiones del poder secundario que se acercan a aquellas del primario, y que ha de ser más celoso cuando quien reforme la constitución sea un poder constituyente eminentemente constituido, como ocurre con los parlamentos o congresos. En resumen, las cortes, en tanto poderes constituidos, tienen la misión de supervisar el cumplimiento de la constitución por parte de otros poderes constituidos (como las instituciones reformadoras parlamentarias), y deben ser mucho más deferentes con poderes de reforma semejantes al poder constituyente soberano. Esa es, justamente, la definición del control judicial por parte de un órgano constituido: un poder que controla a los poderes constituidos, y que se repliega total o parcialmente ante la manifestación del poder constituyente o de un poder de reforma similar a este, respectivamente.

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Además de las discusiones que esta obra genera desde la filosofía política y jurídica, existe otra dimensión que tiene que ver con las posibilidades reales de su aplicación en contextos difíciles como el de Latinoamérica, en donde la existencia de regímenes hiperpresidenciales que controlan congresos (y por ello al poder de reforma) es algo endémico. La propuesta de Roznai es un esfuerzo titánico desde el derecho comparado y desde la teoría constitucional por entender y proponer salidas a los retos que supone la noción de una ‘reforma inconstitucional’. Esta propuesta arranca y termina en el derecho , y asume que los jueces tienen el deber de defender las constituciones independientemente de las circunstancias de la política concreta en la cual operan los tribunales. Esta aproximación jurídica es un excelente primer paso, sin duda alguna.