Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Para comprender cuáles son los límites aplicables al poder de reforma, esta obra analiza la naturaleza de dicho poder. Esta naturaleza es una de las preguntas más abstractas del derecho público 56. El tema central de este libro es la distinción que existe entre el pueblo como titular del poder de hacer una constitución y aquellos órganos constitucionales en quienes se delega la competencia para reformarla. Las decisiones fundamentales de una sociedad deben estar en poder del pueblo como titular único del poder constituyente. Esta distinción es la base para explicar las limitaciones que se imponen al poder de reforma constitucional e, incluso, a la competencia de las cortes para ejercer su control. Sin duda, la pregunta sobre el alcance del poder de reforma constitucional no obedece simplemente a una mera cuestión académica, sino que tiene una innegable importancia práctica. Hoy en día “las reformas constitucionales no son un tabú o un procedimiento extraordinario, son parte de la vida constitucional ordinaria, lo cual da cuenta de que las constituciones ya no son percibidas como documentos místicos o sagrados, sino como herramientas indispensables, de uso regular y permanente” 57. Durante un año cualquiera, de acuerdo con un estudio, cuatro o cinco constituciones son reemplazas y diez a quince son reformadas 58. No es únicamente “la manía de experimentar con la constitución” 59lo que le otorga relevancia a este tema, sino el hecho de que el mismo ya ha sido decidido judicialmente en varios países tales como India, Turquía, Alemania y Brasil, y probablemente surja, tarde o temprano, en otros más. A pesar de que este tema en los años recientes ha atraído el interés académico 60, aún carece de un marco teórico comprehensivo y coherente de aplicación global. En este sentido, este es un terreno fértil para el aprendizaje a través de la investigación comparativa y teórica.

Este proyecto es a su vez comparativo y teórico. Lo primero, en la medida en que busca delinear patrones generales en torno a un comportamiento constitucional. En este sentido, se aplica un método altamente abstracto de derecho comparado 61. Así, este libro analiza la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales a través de “múltiples descripciones del mismo fenómeno” 62constitucional en diversos países. Para ello, se estudian diversas disposiciones constitucionales que limitan las reformas y se analiza la fértil teoría jurídica, así como la jurisprudencia que sobre el tema se ha producido en las jurisdicciones donde se ha aplicado dicha doctrina. La aproximación que aquí se propone se formula desde una perspectiva general puesto que el libro no se enfoca en un país determinado, lo que hace que busque trascender cualquier frontera concreta para hacer un análisis de un fenómeno común a las democracias constitucionales contemporáneas. La aproximación global que aquí se hace, busca permitir la construcción de un marco teórico que enfrente el enigma de las reformas constitucionales inconstitucionales, presente ya en múltiples países. Este análisis comparativo, en todo caso, se enfoca en lo teórico 63. El marco teórico que este libro pone de presente busca “identificar el carácter de los diseños constitucionales actuales” y “ofrecer una explicación en torno al carácter de la practica” 64. En otras palabras, se describe y se explica la práctica de los límites al poder de reforma y se evalúa cómo estos límites funcionan a la luz de su propia lógica interna. Sin duda, dicha teoría no opera en un vacío teórico. En su lugar, incorpora implicaciones normativas sobre cómo debe ser concebido el poder de reforma constitucional y cómo debe darse la práctica del control judicial de las reformas constitucionales.

La importancia de la contribución que hace este texto es de carácter dual. En primer lugar, hoy en día existe un vacío en el análisis constitucional comparado sobre la materia. En años recientes, el debate alrededor de las reformas constitucionales inconstitucionales se ha expandido, pero generalmente se siguen analizando los mismos países, sin que se lleve a cabo un análisis profundo de otras jurisdicciones (Alemania e India son los modelos paradigmáticos para los límites explícitos e implícitos, respectivamente). En segundo lugar, también se evidencia un vacío teórico. La teoría existente no ahonda en el concepto de irreformabilidad y su conexión con el control de constitucionalidad. Este libro busca aportar a la construcción de la teoría constitucional al proponer un marco para entender los límites al poder de reforma y construir un modelo que permita comprender y ejercer el control judicial de las reformas constitucionales. En 1895, A. V. Dicey resaltó que “ciertamente un pensador que explique cómo se reforman las constituciones estará abordando el punto central del derecho constitucional” 65. Esta afirmación continúa siendo cierta más de 100 años después, por lo que guardo la esperanza de que este libro produzca frutos y sea útil para avanzar en el entendimiento comparativo y teórico de este particular.

Este libro está compuesto por tres partes. La parte I se centra en el análisis comparado y pretende demostrar las diversas maneras en las que actualmente puede considerarse que el poder de reforma constitucional se encuentra limitado. El capítulo 1( “Irreformabilidad constitucional explícita”) analiza los límites explícitos al poder de reforma y construye un marco conceptual para entender las ‘cláusulas irreformables’. Este capítulo describe la estructura, el contenido y las características de las cláusulas irreformables incorporadas en las constituciones nacionales que existen o han existido, de la mano de una recopilación original de 742 constituciones nacionales, desde 1789 hasta 2015 (estas se encuentran en el apéndice de este libro). El capítulo 2( “Irreformabilidad constitucional implícita”) describe la idea según la cual, aun cuando una constitución haya guardado silencio sobre los límites explícitos al poder de reforma, de ello no se sigue necesariamente que dicho poder esté desprovisto de todo límite. Como se demostrará en dicho capítulo, algunos límites pueden ser impuestos sobre el poder de reforma con el fin de preservar la identidad de la constitución. El capítulo 3( “Irreformabilidad supraconstitucional”) examina la idea de acuerdo con la cual los límites al poder de reforma son externos y superiores al sistema constitucional. Dicho análisis se llevará a cabo a la luz del estudio de la teoría y la práctica de las relaciones entre el derecho natural, el derecho internacional y otras fuentes de derecho supranacional, así como de un análisis comparado del derecho constitucional interno.

La parte II formula una teoría sobre la naturaleza y el alcance del poder de reforma, la cual busca explicar el fenómeno de la irreformabilidad descrito en los capítulos anteriores. El capítulo 4( “La naturaleza del poder de reforma constitucional”) aborda el espinoso asunto de la naturaleza del poder de enmienda: ¿es un ejercicio del poder constituyente o del poder constituido? Para este fin se acudirá a la vieja doctrina francesa que marca la distinción entre el poder constituyente originario y el derivado. Luego de este análisis, se propondrá que se está ante un poder sui generis : no puede afirmarse que se trate de un poder constituido propiamente, pero tampoco cabe decir que este es la expresión del poder constituyente originario. Dicho concepto se denominará poder constituyente secundario, y para su construcción aplicaré una teoría de la delegación que permitirá demostrar su naturaleza particular y única. Este capítulo buscará establecer la comprensión de las democracias constitucionales en una ruta de ‘tres vías’, las cuales comprenden el proceso legislativo ordinario, el proceso constituyente adelantado por un poder constituyente secundario y limitado y, finalmente, un proceso constituyente extraordinario llevado a cabo a través de la reaparición del poder constituyente primario, el cual no es otro que el poder democrático del pueblo para hacer su constitución.