Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Los artículos irreformables son producto de la idea de que ciertas materias constitucionales deben estar protegidas frente a cualquier alteración. Su función es actuar como ‘barreras contra el cambio’ ( Veränderungssperre ) 11. La existencia de estas disposiciones puede explicarse a partir de diversas aproximaciones. La primera consiste en señalar que toda sociedad guarda un interés en preservar su existencia e identidad propias. De esta manera, presumiblemente, los constituyentes a la hora de hacer la constitución consideraron que ciertas materias resultan esenciales para la existencia del Estado y para mantener su identidad, por lo que hicieron una apuesta por preservarlas durante varias generaciones 12. La irreformabilidad busca proveer una ‘protección hermética’, e incluso bloquear el proceso de reforma constitucional con el fin de prevenir las violaciones de ciertos principios constitutivos básicos a través de los procedimientos mayoritarios. Así, estas cláusulas materializan la idea de que la identidad y la narrativa fundacional de una nación no pueden estar supeditadas a los caprichos de las mayorías 13. En segundo lugar, los constituyentes usualmente diseñan cláusulas constitucionales a la luz de la cultura y la tradición del Estado, y asumen que su afectación por parte de decisiones políticas ordinarias podría resultar muy costosa o ser muy dañina 14. En efecto, especialmente a la luz de experiencias pasadas, suele dotarse de irreformabilidad constitucional a algunos valores que son esenciales para el orden constitucional pero que pueden llegar a ser desconocidos. Arnold Brecht, en el contexto alemán de la segunda posguerra mundial, sugirió:

Para prevenir la posibilidad de que el gobierno de las mayorías devenga en abusos y autorice medidas barbáricas […] sería deseable que la nueva constitución alemana (así como cualquier otra constitución democrática que se promulgue en el futuro) contenga algunos principios y estándares sacrosantos [que] […] no puedan ser desconocidos ni siquiera por la vía de la enmienda constitucional. Deberían incluirse también los principios fundamentales del respeto a la dignidad del hombre, la prohibición de la tortura y los tratos crueles, la preclusión de las leyes ex post facto , la igualdad ante la ley y el principio democrático que implica que el derecho no es una herramienta válida para establecer discriminaciones debido a la raza o la fe 15.

Las cláusulas irreformables reflejan entonces una especie de desconfianza en aquellos que son titulares del poder de reforma constitucional.

En tercer lugar, los redactores de la constitución no pueden prescindir de sus deseos y creencias personales 16. Ellos también tienen intereses individuales e institucionales y buscan proteger sus privilegios. En este sentido, las cláusulas irreformables pueden asimismo ser una herramienta útil para preservar las asimetrías en el poder que favorecen a ciertos actores políticos 17. Finalmente, los constituyentes tienen igualmente interés en proteger algunos asuntos constitucionales que pueden amenazar con dividir la sociedad en caso de ser sometidos al debate político. Las características funcionales y expresivas de las disposiciones irreformables serán analizadas y desarrolladas a continuación.

Se dice que luego de implementar reformas muy profundas, Licurgo, el gran legislador espartano, procedió a establecer un juramento según el cual sus leyes serían observadas sin posibilidad de ser alteradas hasta su regreso del viaje al lugar del oráculo. Luego de que la benevolencia de sus leyes fuera reafirmada por parte de este, Licurgo envió a Esparta las palabras que le fueron transmitidas y procedió a sacrificar su vida de manera que sus leyes se observaran a perpetuidad. Estas perduraron por 500 años 18. La relevancia actual de esta vieja historia no se debe a que se refiera a leyes inmutables , sino a que permite analizar las intenciones del legislador. Así como Licurgo pretendía que sus leyes duraran para siempre por creer que eran buenas para su pueblo, así mismo la irreformabilidad constitucional moderna refleja cierta idea paternalista según la cual los constituyentes conocen qu é es lo mejor para su pueblo y, por consiguiente, plasman en las constituciones aquellos principios o instituciones valiosos. Ciertamente el contexto en el que emerge una constitución determina profundamente el carácter y la composición de las cláusulas irreformables que son incluidas en el texto. Sin embargo, este capítulo demostrará que existen patrones comunes en el contenido, los objetivos y las características de muchos de los artículos irreformables existentes en el mundo.

La idea de leyes atrincheradas no es ninguna novedad 19. En Hungría, el Acto VIII de 1741 relativo a las libertades y privilegios de los nobles fue declarado irreformable 20. Otro ejemplo es la Carta de Privilegios de Pensilvania, promulgada en 1701, la cual declaraba en su artículo VIII:

La felicidad de la Humanidad depende altamente de la posibilidad de disfrutar de la libertad de las conciencias, como anteriormente se dijo. En consecuencia, solemnemente declaro, prometo y concedo, para mí, mis herederos y cesionarios, que el Primer Artículo de esta carta relativa a la Libertad de Conciencia y cada parte y cláusula que en ella esté contenida, de acuerdo con su verdadera intención y significado, deberá ser guardada y permanecer libre de toda alteración y tendrá carácter inviolable a perpetuidad 21.

De acuerdo con Gerhard Casper, este tipo de irreformabilidad marca “el enigma último del constitucionalismo: la posibilidad de reformas constitucionales inconstitucionales” 22. La forma moderna de la irreformabilidad constitucional se desarrollaría incluso más a finales del siglo XVIII. De acuerdo con la Constitución de Nueva Jersey de 1776, los miembros del Consejo Legislativo o de la Asamblea debían jurar que se abstendrían de “anular u objetar” las cláusulas relativas a la celebración de elecciones anuales, los artículos que impedían el establecimiento de una iglesia oficial, la concesión de igualdad de derechos civiles a todos los protestantes y el juicio por jurado (art. 23). La Constitución de Delaware de 1776 proscribió las reformas a la declaración de derechos, a los artículos que establecieron el nombre del estado, a la legislatura bicameral, a la competencia del legislador sobre sus miembros y funcionarios, a la prohibición de la importación de esclavos, así como al establecimiento de cualquier secta religiosa (art. 30) 23. De hecho, el artículo V de la Constitución de Estados Unidos incorporó una cláusula de irreformabilidad expresa que originalmente prohibía la abolición del mercado de esclavos africanos antes de 1808. Además, esta norma también impide, sin que medie un límite temporal, la posibilidad de privar a un estado miembro, sin su consentimiento, de su representación en el Senado Federal 24.

Por su parte, en Francia, el Preámbulo de la Constitución de 1791 estableció que la Asamblea Nacional “suprime irrevocablemente las instituciones que resultaren injuriosas a la libertad y a la igualdad de los derechos”. En adición a ello, el título VII, sección 7, dispuso que cada uno los miembros de la Asamblea de Revisión debía jurar mantener la Constitución con todo su poder. Los términos ‘irrevocable’ y ‘mantener’ implican un compromiso a perpetuidad. En 1798, la Constitución impuesta por los franceses a la República Helvética Suiza, basada en el modelo revolucionario francés 25, declaró que “la forma de gobierno, aun cuando sufra alguna modificación, debe ser siempre la de una democracia representativa” (art. 2) 26. Sin embargo, no sería hasta 1884 que la irreformabilidad explícita haría su aparición en una constitución de Francia. El 14 de agosto de dicho año, el parlamento francés se reunió por medio de la Asamblea Nacional con el fin de reformar la ley constitucional de 1875, la cual había representado el nacimiento de la Tercera República y el fin de la monarquía y del Bonapartismo 27. Para ese entonces era clara la voluntad de adoptar una forma de gobierno republicana 28. En efecto, la ley constitucional de 1875 fue enmendada y, en consecuencia, al artículo 8(3) le fue añadido el siguiente texto: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de una propuesta de reforma” 29, esto con el fin de “prevenir la destrucción de la república por los mismos canales constitucionales” 30. Esta fórmula fue repetida en la Constitución de 1946 (art. 95) y también en la Constitución de 1958, aunque con una redacción un poco distinta: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma” (art. 89).