Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

El contenido de la irreformabilidad expresa es variado. Sin embargo, es posible delinear un patrón común de los componentes que se suelen proteger 50. El primer grupo de materias protegidas es el de la forma y sistema de gobierno . Más de 100 constituciones protegen la ‘forma republicana’ de gobierno. También existen aquellas donde se protegen la forma ‘monárquica’ de gobierno 51, el ‘emirato’ 52, la ‘corona democrática’ 53, la ‘monarquía constitucional’ y el ‘régimen democrático de gobierno con el rey como jefe de Estado’ 54.

El segundo grupo de materias protegidas es el de la estructura política o gubernamental del Estado. Algunas constituciones refuerzan la protección constitucional de la estructura federal 55, la igualdad de representación de los estados en el Senado 56, la estructura unitaria 57, el sistema bicameral 58o la autonomía local 59. Las disposiciones que defienden el orden democrático también suelen ser irreformables 60, al igual que aquellas que establecen los principios cruciales para el sistema democrático tales como ‘la separación de poderes’ 61, ‘el estado de derecho’ 62, la ‘independencia de la rama judicial’ 63y el ‘control judicial de las leyes’ 64. También se cuentan dentro de estas cláusulas aquellas que hacen referencia a la ‘soberanía popular’ 65, al carácter ‘electivo’ y ‘representativo’ del gobierno 66y, en general, a las formas y las características de los sistemas electorales, como es el caso de los sistemas ‘pluralistas o multipartidistas’ 67, el sufragio ‘universal’, ‘directo’, ‘secreto’, ‘libre’ o ‘en igualdad de condiciones’ 68. Finalmente, otras disposiciones buscan blindar las reglas relacionadas con la duración de los periodos de los jefes de Estado o los criterios que deben observarse para su elección 69.

El tercer grupo de materias protegidas es el de la ideología o identidad básica del Estado. Así, cuando existe una religión oficial, esta suele incorporarse en un precepto irreformable. Por ejemplo, algunas constituciones protegen la adopción de la religión islámica como la oficial 70y otras la de la religión católica, apostólica y romana 71. En contraposición a lo anterior, muchas constituciones protegen ‘la naturaleza secular del Estado’ 72o el principio de ‘separación entre Iglesia y Estado’ 73. En lo relativo a la ideología, algunas constituciones prohíben, de forma explícita, la reforma de su carácter ‘social’ o ‘socialista’ o de sus fundamentos ‘socialistas’ o de ‘justicia social’ 74. En algunos Estados suelen sustraerse del poder de enmienda algunos elementos formales que se encuentran profundamente relacionados con su identidad y autodeterminación, tales como el lenguaje oficial 75, la bandera 76, el himno nacional 77, la capital 78e incluso su declaración de independencia 79.

Un cuarto grupo de materias protegidas es el de los derechos fundamentales . Un número elevado de constituciones blindan sus cartas de ‘derechos y libertades fundamentales’ 80. Otras protegen un catálogo más concreto de dichos derechos, como ‘la dignidad humana’ 81, ‘la libertad y la igualdad’ 82, ‘la libertad’ 83, ‘la libertad de prensa’ 84y ‘los derechos de los trabajadores y los sindicatos’ 85.

El quinto grupo de materias protegidas es el de la integridad nacional y del Estado . Ciertas constituciones protegen uno o varios de los siguientes principios: ‘la unidad nacional’, ‘la integridad territorial’, la ‘existencia del Estado’, ‘la soberanía’ o ‘la independencia’ 86. Finalmente, algunas constituciones protegen materias muy particulares, como ciertas inmunidades, amnistías, acuerdos de paz o de reconciliación 87, normas vinculantes de derecho internacional 88, la institución de caciques 89, la imposición de tributos 90o las reglas relativas a la nacionalidad 91.

En definitiva, pueden identificarse dos clases de principios protegidos: universales y particulares. Los universales no toman dicho carácter por ser comunes a todas las constituciones del mundo, sino por ser considerados comunes a las sociedades democráticas modernas. Entre ellos se cuentan la separación de poderes y la dignidad humana. Otros, tales como el federalismo, el lenguaje oficial y la religión, pueden ser considerados como particulares en la medida en que reflejan los ideales y valores de una cultura política concreta 92.

De acuerdo con los trabajos de Richard Albert y Beau Breslin, pueden identificarse cinco características de la irreformabilidad que no son necesariamente excluyentes entre sí, e incluso, en ocasiones se traslapan unas con otras 93. Estas cinco características de las disposiciones irreformables se resumen en que son preservadoras, transformadoras, aspiracionales, evitan conflictos y sirven de bricolaje. Dado que en ocasiones estas cualidades se superponen unas a otras, el enfoque con el cual se analizarán es tanto funcional como expresivo 94. Una cláusula irreformable puede buscar cumplir una función determinada, pero también, al mismo tiempo, ser el reflejo de determinados valores culturales. En efecto, el solo hecho de que una cláusula constitucional sea considerada irreformable supone una función educativa y simbólica. Siguiendo a Richard Albert, es correcto afirmar que, de la misma manera que las constituciones se erigen en símbolos importantes para el cuerpo político, así mismo el carácter irreformable de un principio expresa un importante valor simbólico cuyo contenido es el de los principios constitucionales fundamentales de dicho Estado 95. Este principio inmodificable tiene como destinatarios tanto a los ciudadanos, a nivel interno, como a los observadores externos. No en vano Jon Elster afirma que “el propósito de las disposiciones irreformables es puramente simbólico” 96. En último término, la irreformabilidad genera una apariencia de respeto por el principio y la institución, y ‘sienta una posición’ sobre la importancia de estos en el orden constitucional 97.

El objetivo más común de la irreformabilidad es la preservación del núcleo de los valores constitucionales. Todo orden político se establece con la ambición de ser preservado. En este sentido, el primer objetivo que puede identificarse al incorporar una cláusula irreformable es el de preservar los valores constitutivos de un orden constitucional determinado 98. Los artículos irreformables tienen entonces por objeto proteger un núcleo infranqueable que asegura la permanencia y conservación de la constitución en contra de cambios que pueden aniquilar su núcleo esencial o causar la destrucción del orden constitucional 99. Como lo afirma Ulrich Preuss, las cláusulas irreformables “definen los elementos esenciales del mito fundacional. En otras palabras, definen el ‘yo’ colectivo de una sociedad: el ‘nosotros, el pueblo’. Si las disposiciones normativas perpetuas cambiaren, ello significaría el colapso del yo colectivo –de su identidad– de la sociedad y, por lo tanto, constituiría el colapso de la constitución misma” 100.

Existen distintas clases de irreformabilidad preservativa. Cuando las cláusulas irreformables protegen la democracia o los derechos humanos, se acoge una idea subyacente de ‘democracia militante’ (término que evidencia un temor a que la democracia irrestricta genere su propia destrucción 101). Tal como lo señala un doctrinante, este tipo de cláusulas “son el resultado de las experiencias del constitucionalismo occidental. En consecuencia, buscan crear seguros para la preservación de la democracia constitucional en contra de los abusos autoritarios o la toma del poder por parte de los totalitarismos” 102. En efecto, estas cláusulas son el reflejo de una ‘ reformafobia ’ que revela un temor al abuso de las cláusulas de reforma para, por esa vía, eliminar los valores nucleares de la sociedad. En este sentido, la irreformabilidad busca prevenir el abuso del sistema democrático por parte de líderes que solo persiguen sus propias ambiciones 103, y busca también servir como un mecanismo de pre-compromiso en el que ‘el pueblo’ se protege a sí mismo de sus pasiones y debilidades 104. De acuerdo con esta última tesis, un individuo se limita a sí mismo con el fin de no perder la razonabilidad de su juicio. Esto, en la teoría de la constitución, implica imponer ataduras que impidan hacer reformas constitucionales que, aunque atractivas a primera vista, posteriormente generarán un sentimiento de arrepentimiento profundo 105. Lo anterior suele ilustrarse con la metáfora de Ulises y las sirenas: “Ulises se ató a sí mismo al mástil y pidió a su tripulación poner cera en sus oídos para que fuese imposible sucumbir ante los cantos de las sirenas” 106. Así, como lo señala Elster, el hecho de que ciertas materias sean inmunes a la reforma constitucional configura una “protección perfecta contra la precipitación y la impulsividad” 107.