Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Los anteriores son ejemplos de lo que Kim Lane Scheppele denomina ‘constitucionalismo repelente’, o ‘nada de esa teoría constitucional anterior’. Este constitucionalismo resalta y condena los males del régimen anterior y define, por la vía de ejemplos negativos, el núcleo del nuevo régimen constitucional. En ese orden de ideas, “la teoría negativa parte de la premisa de que, cualquiera que sea el sentido de la nueva constitución, este debe suponer, cuando menos, que los abusos del régimen anterior no tienen cabida” 129. Las nuevas normas constitucionales se definen a través de los ejemplos negativos del antiguo régimen, por lo que la nueva identidad constitucional se erige sobre el repudio al pasado inmediato. Por consiguiente, el carácter transformativo de la irreformabilidad se cubre de ‘lentes multifocales’, pues mira tanto de cerca como a lo lejos, hacia atrás y hacia adelante. Dicho carácter juega dos roles contrapuestos: positivos y negativos. De acuerdo con el segundo rol, la irreformabilidad representa la renuncia a cualquier característica del diseño político preexistente. De manera positiva, la irreformabilidad representa el nacimiento de una versión diferente de la sociedad. Es este último rol el que refleja, justamente, el carácter aspiracional de la irreformabilidad.

La irreformabilidad provee una “historia abreviada” de las memorias y esperanzas de los constituyentes 130. De igual manera, encarna la promesa de un mejor futuro y revela los “dolores de parto de una sociedad determinada” 131. Como lo explica András Sajó, cuando las constituciones buscan afirmar una identidad nacional emergente, estas tienen como objetivo, entre otros, tomar partido por aquellas causas que harán sentir bien a las personas, por oposición a los sentimientos de miedo y rabia fruto de los abusos del pasado 132. De la misma manera, cuando se propone la irreformabilidad, se imagina una sociedad más perfecta, una idea de ciudadanía a la que se aspira a llegar 133. Si una constitución es el “reflejo de los triunfos y decepciones de la historia de una nación y representa la esperanza por su futuro” 134, las cláusulas irreformables son el mejor ejemplo de ello. Sin embargo, esta característica aspiracional de las cláusulas irreformables puede ser contradictoria con la cultura o las condiciones de la sociedad en la que rigen 135.

Uno de los ejemplos más claros de lo anterior es el de la Constitución de Brasil de 1988. Esta Constitución, promulgada en el marco de una transición hacia la democracia luego de la dictadura que tuvo lugar entre 1964 y 1985, incorpora una amplia irreformabilidad que se refiere al federalismo, al voto, a la separación de poderes y a los derechos individuales (art. 60.4). Como respuesta clara a la junta militar de gobierno, la nueva Constitución brasileña representa un nuevo compromiso con el constitucionalismo, “mira al futuro” y “señala su puerto de llegada” 136. Este ejemplo es una demostración de cómo las características de la irreformabilidad se traslapan en lugar de excluirse. La cláusula irreformable que incorpora la Constitución de Brasil expresa, por una parte, una idea aspiracional. No obstante, tiene también un carácter transformador en la medida en que esta se adoptó como respuesta a la antigua dictadura militar. Las aspiraciones constitucionales de un diseño renovador se encuentran necesariamente influenciadas por las faltas y errores del pasado. En consecuencia, las características aspiracionales y transformadoras de la irreformabilidad se encuentran estrechamente ligadas. Puede afirmarse, incluso, que son dos caras de la misma moneda.

La irreformabilidad puede ser usada para tramitar determinados conflictos. Por ejemplo, esta puede operar como una suerte de ‘ley mordaza’ para silenciar cuestiones polémicas. Aun en las sociedades más democráticas –donde existe un espíritu de discusión pública y se recurre a los mecanismos políticos para la toma de decisiones– hay razones de peso para no abrir el debate público sobre ciertas materias. Existen disputas tan profundas y complejas que el debate en torno a ellas, en lugar de promover la búsqueda de una solución, profundiza los sentimientos negativos y las divisiones sociales. Hay, por lo tanto, ciertas situaciones en las que el silencio puede jugar un rol positivo, pues, al “atar nuestras lenguas en temas sensibles, se puede asegurar la cooperación y la convivencia” 137.

Contrario a lo que sucede con la irreformabilidad preservativa, la irreformabilidad que previene disputas no protege ningún valor esencial. En su lugar, aísla asuntos que son ‘motivo de discordia’ en una sociedad con el fin de impedir que se abran debates constitucionales que puedan generar fricciones y afectar la unión de la comunidad. Por medio de esta irreformabilidad se establecen compromisos que en verdad no satisfacen a nadie, pero que la sociedad estima necesarios bajo las circunstancias específicas del caso. El mejor ejemplo de una cláusula de este tipo es el artículo V de la Constitución de Estados Unidos, el cual originalmente protegía el comercio de esclavos africanos 138. Esta irreformabilidad temporal fue el resultado de un compromiso político, en la medida en que ni Carolina del Sur ni Georgia estaban de acuerdo con la prohibición inmediata del tráfico de esclavos. En tal sentido, insistir en la prohibición de la esclavitud durante la convención constituyente hubiera tenido como consecuencia el colapso del naciente proyecto constitucional 139. La imposibilidad de reformar el voto igualitario de los estados, también incluida en el artículo V, no es el producto de un acuerdo constitutivo sino, más bien, de un compromiso que buscaba aliviar el temor de los estados más pequeños de ser rebasados por los más grandes 140. Como lo señala Adam Samaha, “la norma más atrincherada es la representación igualitaria de cada estado en el Senado. No obstante, nadie parece aceptar la idea de que esta encarna un valor moral central de nuestro sistema jurídico” 141. Al respecto, James Fleming acierta en su observación cuando afirma que la irreformabilidad en Estados Unidos “difícilmente parece estar asociada a los principios constitutivos del orden constitucional”. Por esta razón, sugiere una lectura alternativa del rol que juega el artículo V, proponiendo entenderlo como un “profundo compromiso y transacción de los principios constitutivos de nuestra Constitución” 142.

Un ejemplo menos conocido proviene del Reino de Tonga. La Constitución de 1875, que aún se encuentra vigente, prohíbe las reformas que “afecten las normas referentes a la libertad, la sucesión del trono, así como los títulos y bienes hereditarios de la nobleza” (art. 79) 143. En este caso, la irreformabilidad solo puede ser comprendida desde una perspectiva histórica. La Constitución de 1875 transformó la antigua dictadura en una monarquía y estableció una nueva aristocracia conformada por algunos de los antiguos jefes del país. Esta aristocracia se instituyó con el objetivo de poner fin a los conflictos de poder y para mantener la paz entre el rey y los antiguos jefes, quienes de otra manera hubieran sido despojados por completo de cualquier autoridad. En este ejemplo, la irreformabilidad de la que goza la nobleza refleja una transacción o compromiso y perpetúa los privilegios tradicionales de los antiguos jefes a través de una aristocracia moderna 144.

Debe ponerse de presente que, aun cuando pueda tener ciertas ventajas, la irreformabilidad en la forma de ‘ley mordaza’ tiene el riesgo de que lo que se silencia puede perfectamente reemerger en el futuro 145. La táctica de silenciar tiene la desventaja práctica de intensificar las tensiones en torno a cuestiones delicadas: se trata de una decisión que puede desencadenar una explosión revolucionaria que es, precisamente, lo que esta buscaba evitar 146. Por esta razón, quizás es mejor pensar en la inclusión de ‘cláusulas crepusculares’. Estas disposiciones incorporan una irreformabilidad temporal y sustraen del debate público, por un tiempo, cuestiones divisivas 147. Indudablemente, el riesgo de que se recurra a la revolución para deshacer la irreformabilidad no es exclusivo de los casos de ‘ley mordaza’, pero esta ciertamente exacerba tal riesgo.