Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Otra manera en la que la irreformabilidad puede ser útil en la solución de conflictos es cuando se erige como una herramienta para la reconciliación de las sociedades en posconflicto. Del mismo modo que las constituciones pueden jugar un rol vital en estas sociedades, también pueden hacerlo las cláusulas irreformables 148. Así las cosas, en contextos de posconflicto suelen sustraerse del poder de reforma los acuerdos de paz, las inmunidades concedidas a los combatientes o, incluso, el principio de reconciliación en sí mismo. Por ejemplo, Burundi, un país que ha padecido múltiples guerras civiles y una fuerte inestabilidad política 149, prohíbe en su Constitución de 2005 las enmiendas que amenacen la reconciliación (art. 299). Esta prohibición procura proteger los esfuerzos de reconciliación que concluyeron en el Acuerdo de Paz y Reconciliación de Arusha en el año 2000. Otro ejemplo de ello es Sudán. Este país, desde su independencia, ha padecido múltiples guerras civiles. La segunda guerra civil más larga (1985-2005) terminó gracias al Acuerdo Comprehensivo de Paz entre el gobierno de Sudán y el Movimiento de Liberación del Pueblo de Sudán. Este Acuerdo dio inicio a un periodo de interinidad de seis años al término del cual los pueblos del sur del país pudieron ejercer su derecho a la autodeterminación mediante un referendo 150. En aras de proteger el Acuerdo de Paz, la Constitución de 2005 excluyó la posibilidad de aprobar reformas constitucionales que afecten dicho pacto, salvo que estas cuenten con el aval de las dos partes que suscribieron el Acuerdo (art. 224.2).

Para efectos de superar el pasado y empezar de nuevo, la irreformabilidad promueve también la reconciliación al proteger las inmunidades concedidas a quienes en el pasado cometieron hechos ilícitos en el marco del conflicto. Por ejemplo, las constituciones de Níger de 1999 (art. 139) y de 2009 (art. 152) protegen las amnistías concedidas a los perpetradores de violaciones a los derechos humanos durante los golpes de estado ocurridos el 27 de enero de 1996 y el 9 de abril de 1999. Aunque este tipo de impunidad fue criticado al considerarse como una amenaza contra el Estado de Derecho 151, esta clase de irreformabilidad apareció nuevamente en la Constitución de 2010 (art. 177). Allí se prohíben las reformas que afecten la amnistía concedida a los responsables del golpe de estado del 18 de febrero de 2010. De este modo se protegió a la junta de gobierno, así como a los militares que la apoyaron. Y se evitó, de igual forma, que estas personas fueran objeto de investigaciones judiciales una vez entregaran el poder. De manera similar, la Constitución de Fiyi de 1990 concedió inmunidad a todos los miembros de las fuerzas de seguridad involucrados en el golpe de estado de 1987. Dicha inmunidad, a su vez, fue protegida ante cualquier posibilidad de enmienda constitucional (art. 164.5). Aunque la concesión de amnistías es un mecanismo común –pero discutible– en las sociedades en posconflicto 152, el considerar las amnistías como principios irreformables las dota del más alto nivel de atrincheramiento.

El antropólogo Claude Lévi-Strauss acuñó el término ‘bricolaje’ para hacer referencia a la acción de tomar en préstamo algo que ya se tiene a la mano 153. Mark Tushnet usa la misma expresión en el contexto de creación constitucional para describir aquellas situaciones en las que “los constituyentes ensamblan una constitución tomando disposiciones de manera casi aleatoria a partir de los elementos o insumos que tienen a la mano a la hora de resolver un problema determinado” 154. Así, el bricolaje no se centra en la armonía del contenido de la constitución, sino en la negociación política y en las contingencias 155.

Como se mencionó anteriormente, la irreformabilidad no es siempre el reflejo de los principios básicos de un régimen político. Aunque usualmente puede ser así (como lo demuestra la irreformabilidad que previene conflictos), en ocasiones los valores protegidos simplemente indican la existencia de una negociación política y, por lo tanto, deben analizarse dentro del contexto histórico propio de una contingencia. En otras situaciones, esta irreformabilidad es el resultado del ‘préstamo’ o de la ‘migración’ de ideas constitucionales, sobre todo en aquellas constituciones que son promulgadas en contextos poscoloniales 156. El ejemplo más claro de esto se da en África, en donde muchos de los Estados que incorporaron cláusulas irreformables 157lo hicieron bajo la influencia de las constituciones de Francia y Portugal. No en vano estas cláusulas aparecen mayoritariamente en los países francófonos 158y de habla portuguesa 159, mientras que su inclusión es algo inusual en las constituciones de los países de lengua inglesa 160.

Las constituciones de Brasil y Portugal son ejemplos centrales tanto de ‘donantes’ como de ‘receptoras’ de cláusulas irreformables. Por ejemplo, cuando la Constitución de Portugal de 1911 abolió la monarquía y estableció un primer gobierno republicano, los constituyentes incorporaron una disposición constitucional según la cual quedaba vedada la discusión de enmiendas que pretendieran abolir la forma republicana de gobierno (art. 82.2). Esta norma se incorporó a la Constitución para evitar el retorno a la monarquía y para impedir los abusos de poder que esta cometió. Dicha limitación al poder de reforma constitucional fue omitida en la Constitución de 1933. Esta cláusula resulta similar a las que anteriormente se instituyeron en Brasil y Francia, y que sirvieron como inspiración para la Constitución portuguesa de 1911 [161]. La Constitución portuguesa actual (1976) es excepcional en la medida en que incluye la cláusula irreformable más detallada que se conozca. Esta exceptúa del poder de reforma ni más ni menos que 14 materias, algunas de ellas tan inusuales como la protección a los derechos de los trabajadores y de los sindicatos (art. 288) 162. Los únicos países que incorporan en sus constituciones artículos irreformables con tal nivel de detalle son precisamente los que antiguamente fueron colonias portuguesas 163.

De manera semejante, Brasil también tiene una larga historia de irreformabilidad constitucional 164. La Constitución democrática de 1891 se promulgó con posterioridad a la abolición de la monarquía unitaria y se inspiró en las constituciones de Estados Unidos y Francia 165. Esta Constitución proscribió las reformas que tuvieran como fin “abolir la forma republicana y federativa, o la igualdad de representación de los estados en el Senado” (art. 90.4). En adición a ello, durante el proceso constituyente brasileño de 1988 se invitó a varios constitucionalistas portugueses muy reconocidos 166para que relataran la experiencia de los procesos constituyentes de su país. Esto, sin lugar a dudas, influenció a la Constitución vigente de Brasil y la incorporación de una amplia disposición irreformable. Estos casos demuestran cómo se pueden dar procesos de ‘préstamo’ de elementos irreformables expresos.

Finalmente, una rápida mirada al inventario de las cláusulas irreformables existentes en el mundo revela que muchas de ellas se encuentran repetidas en las constituciones de diferentes países, con apenas pequeños cambios. Esto permite demostrar la idea aquí planteada en torno al uso de normas irreformables fácilmente ‘disponibles para su uso’. Otro ejemplo de esta idea se encuentra en la República Dominicana, en donde el mismo precepto irreformable se repite en las 15 constituciones que estuvieron vigentes desde 1907 hasta 2005. Dicha repetición se asemeja más a la expresión de una convención histórica o cultural que al resultado de un proceso constituyente racional-constructivista. Ozan Varol ha bautizado este fenómeno como “adherencia constitucional”, y supone la ‘adherencia’ –incluso arbitraria o anacrónica– a normas constitucionales del pasado por parte de los nuevos constituyentes. Esta adherencia es el resultado de cuestiones comportamentales o incluso prejuicios que llevan a atrincherar el statu quo constitucional frente a alternativas más racionales 167. Lo anterior pone de presente que se debe tener mucha cautela al suponer que las cláusulas irreformables son necesariamente el resultado de un alto grado de reflexión 168.