Yaniv Roznai - Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma

Si bien las constituciones deben permitir su modificación, ello no significa que deban hacerlo de una manera sencilla. Al establecer ‘las reglas del juego’, la constitución debe ser lo suficientemente estable como para permitir a los participantes anticipar las consecuencias de sus actos. Además, toda vez que las reglas de enmienda permiten la distinción entre las normas constitucionales y la legislación ordinaria, ellas son vitales para la idea misma del constitucionalismo 29. Una constitución extremadamente flexible y que permita cambios frecuentes puede minar la estabilidad y la certeza del orden constitucional y puede, en última instancia, subvertir la idea auténtica del constitucionalismo 30. Un procedimiento extremadamente sencillo de reforma pone en riesgo de destrucción, por parte de mayorías eventuales, las instituciones y principios fundamentales, ante la fascinación de una nueva idea constitucional, y –en conjunto con los intereses políticos de corto plazo y el riesgo que significan las mayorías cualificadas– puede dar lugar a un uso equivocado del poder de reforma 31. Además, la extrema flexibilidad constitucional se asocia empíricamente con un riesgo elevado de desaparición de la constitución misma 32.

Las fórmulas de reforma son pues importantes para lograr un balance entre estabilidad y cambio 33. Por esta razón, las reglas para la reforma han sido del interés de los expertos en la economía constitucional y de los teóricos de la elección colectiva 34. Sin embargo, la “regla de cambio” 35no es simplemente un mecanismo técnico para lograr dicho balance. Por ejemplo, en el contexto de Estados Unidos se argumentó que el procedimiento de enmienda incorpora un “microcosmos de los principios fundamentales de nuestra estructura constitucional” 36. En efecto, la fórmula de enmienda implica una identidad directa con la naturaleza del sistema constitucional, al ser esta el “lugar de encuentro entre el derecho, la política, la historia y la filosofía” 37.

Muchas constituciones, antiguas y modernas, contienen restricciones variadas a la posibilidad de reforma. Algunas son de carácter procedimental e incluyen condiciones especiales en el procedimiento de enmienda de la constitución, tales como mayorías especiales, la exigencia de un quorum especial, referendos, elecciones o asambleas constituyentes 38. Otras restricciones son de carácter temporal y requieren que los actores constitucionales se adhieran a ciertas especificaciones relativas al momento oportuno y a los diferentes pasos formales mediante los cuales se llevará a cabo el proceso de reforma, bien sea al momento de proponerlas, al ratificarlas, o en ambas etapas 39. Otro tipo de restricciones son circunstanciales y especifican aquellas circunstancias en las que las enmiendas constitucionales se encuentran proscritas 40. Además de estas restricciones, ¿puede considerarse que existen también límites de índole sustancial que restringen directamente el poder de reformar las constituciones o su alcance para llevar a cabo cualquier tipo de reforma, incluso aquellas que vulneren los derechos fundamentales o principios básicos?

De manera usual, las constituciones imponen limitaciones en torno a las materias que pueden ser objeto de reforma constitucional (artículos, principios, reglas, símbolos o instituciones) por medio de los artículos que establecen la reforma formal de la constitución 41. Lo anterior es conocido como “irreformabilidad constitucional formal” 42. La imposibilidad de reforma sobre una materia puede ser explícita y tomar la forma de ‘cláusulas de irreformabilidad’. También puede ser implícita, es decir, producto de la interpretación constitucional hecha por las cortes, quienes pueden señalar que, aun en ausencia de dichas cláusulas de irreformabilidad, algunos principios no escritos de la constitución no pueden ser reformados. Existe una tendencia en el constitucionalismo global, no solo a imponer límites a los poderes de reforma, sino también a hacerlos exigibles por la vía del control judicial, de carácter sustancial, de las reformas constitucionales 43. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Turquía, en junio de 2008, anuló las reformas a la Constitución que buscaban abolir la prohibición para las mujeres de llevar el velo dentro de las universidades, modificaciones constitucionales que se apoyaban en el principio de igualdad y el derecho a la educación. La Corte afirmó que dichas reformas vulneraban el principio del secularismo, el cual goza de protección constitucional reforzada, por lo cual debían ser declaradas inconstitucionales 44. La idea de que una reforma constitucional aprobada siguiendo el procedimiento de reforma fuese declarada ‘inconstitucional’ en razón a que su contenido divergía del texto constitucional resulta desconcertante. Después de todo, ¿no es el fin de toda reforma constitucional el cambio en el contenido de la constitución? 45.

A primera vista, la idea de una ‘reforma constitucional inconstitucional’ es en sí misma enigmática. La constitución es la norma suprema de derecho positivo. El poder de reformar la constitución presupone el mismo poder que posee quien establece una constitución: un poder supremo al interior del sistema jurídico 46. Si este poder es supremo, ¿cómo puede limitarse a sí mismo?, y si es limitado, ¿cómo puede ser supremo? Es este el equivalente, en materia jurídica, de la ‘paradoja de la omnipotencia’: ¿puede una entidad omnipotente auto limitarse? Tanto una respuesta positiva como una negativa llevan a la conclusión de que no es omnipotente 47. Además, de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori , en caso de conflicto entre dos normas ubicadas en el mismo nivel jerárquico, aquella aprobada con posterioridad debe primar sobre la antigua. Si el poder de reforma es una especie de poder constituyente , no es claro por qué una manifestación anterior de dicho poder debe primar sobre el ejercicio posterior de un poder con alcance similar 48. Finalmente, el significado común de la palabra ‘inconstitucional’ hace referencia a que una ley ordinaria –que se expide en ejercicio del poder ordinario de la rama legislativa– tiene un rango inferior en el sistema jurídico pues se encuentra subordinada a la constitución que expresa la voluntad y el poder soberano del pueblo y que no puede ser infringida por un poder inferior 49. ¿Cómo puede la ‘inconstitucionalidad’ referirse a un acto que tiene el mismo rango jurídico de la constitución? 50. ¿Es acaso una paradoja la idea de las ‘reformas constitucionales inconstitucionales’ o simplemente resulta en una paradoja por el entendimiento impreciso de ciertos presupuestos?

Este libro sostiene que aclarar el concepto central –el poder de reforma constitucional, su naturaleza y alcance– es el primer paso para deshacer esta paradoja. El problema de la naturaleza y el alcance de los poderes de reforma genera preguntas importantes. ¿Existen principios constitucionales que tienen tal nivel de fundamentalidad que adquieren un estatus supraconstitucional y, en este sentido, no pueden ser reformados? ¿Un cambio radical en la constitución, adelantado por la vía de la reforma, hace que esta se desnaturalice y deje de ser una reforma para convertirse en una revolución o un golpe de estado jurídico? ¿Qué pueden y qué deben hacer las cortes cuando se enfrenten con un hecho consumado ( fait accompli ) que simplemente toma la forma de una reforma? 51.

Al parecer, el enigma que rodea la posibilidad de una ‘reforma constitucional inconstitucional’ implica un conflicto profundo entre aproximaciones sustanciales y procedimentales al constitucionalismo. Mientras que la primera se enfoca en la sustancia, materia o contenido de la constitución, la segunda se centra en los procedimientos incorporados en la misma 52. Desde una aproximación procedimental , a la manera de Hans Kelsen 53, podría afirmarse que una ‘revolución’ únicamente requiere un cambio o una sustitución de la constitución que sea compatible con el procedimiento de enmienda. Por otro lado, desde una aproximación sustancial , podría sostenerse también que la revolución puede darse por canales jurídicos 54. El argumento de este libro bien podría describirse como sustancialista-constitucionalista. En él se propone leer la constitución de cada país desde una perspectiva fundacional-estructuralista de acuerdo con la cual cada constitución debe interpretarse como una estructura o sistema dentro del cual todas sus cláusulas se encuentran interrelacionadas. Sin embargo, el estructuralismo por sí mismo no es suficiente. La estructura se construye sobre ciertos pilares y cimientos que le proveen su esencia. Por ello hablo de estructuralismo fundacional. En concordancia con lo anterior, el enfoque no puede centrarse únicamente en los procedimientos de reforma, sino también en su contenido. Así, desde el enfoque sustancial, una reforma constitucional, aun cuando sea adoptada por la vía de los procedimientos de enmienda, puede ser revolucionaria si entra en conflicto con cláusulas dotadas de irreformabilidad o conduce al colapso del orden existente por medio de la sustitución de los principios básicos que le dan la identidad a la constitución 55.