Dieter B. Schütte - Vergabe öffentlicher Aufträge

a. Bauauftrag.Die Einordnung als Bauauftrag setzt die Herstellung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung einer baulichen Anlage voraus. 81Ein Bauauftrag liegt nach § 103 Abs. 3 GWB etwa dann vor, wenn der Vertrag entweder allein die Ausführungoder die gleichzeitige Planung und Ausführungeines Bauvorhabens bzw. eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber zum Gegenstand hat, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Ein Bauauftrag ist ferner dann gegeben, wenn das Bauwerk bzw. Bauvorhaben Ergebnis einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistungdurch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen ist. Mit dieser Klarstellung will der Gesetzgeber rechtliche Unklarheiten beseitigen, die infolge der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf 82entstanden sind. Das Gericht hatte – in Überdehnung des Auftragsbegriffes 83– auch städtebauliche Verträge dem Vergaberecht unterworfen, mit denen eine Gemeinde ein Grundstück mit der Maßgabe verkauft hatte, dieses sei im öffentlichen Interesse einer geordneten städtebaulichen Entwicklung zu bebauen. 84Nach § 103 Abs. 3 GWB steht fest, dass ein Bauauftrag einen eigenen Beschaffungsbedarf des Auftraggebersvoraussetzt, wobei allein die Verwirklichung einer von dem Planungsträger angestrebten städtebaulichen Entwicklung nicht als einzukaufende Beschaffung ausreicht. Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das Vergaberecht nicht die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben als solche betrifft, sondern ausschließlich die Ebene der Beschaffung von Ressourcen, welche die öffentliche Hand erst in den Stand versetzt, ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen. 85Andererseits soll die gewählte Formulierung klarstellen, dass auch der Begriff des Bauauftrags funktionell zu verstehen ist. Auf die Bezeichnung des Vertrages kommt es nicht maßgeblich an. Schließt der Auftraggeber mit einem Wirtschaftsteilnehmer einen „Mietvertrag“ über ein entweder noch zu errichtendes oder erheblich umzubauendes Gebäude und bestimmt er „wie ein Bauherr“ die Einzelheiten der Bauausführung, so erfüllt dieser Vertrag ebenfalls die Tatbestandsvoraussetzungen eines Bauauftrages.

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