Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

152 cc)Die dritte Konstellation unterscheidet sich von den beiden ersten Fallgruppen dadurch, dass das Grunddelikt vollendetist. Umstritten ist wiederum, ob ein versuchtes Regelbeispiel Indizwirkung entfalten kann, so dass ein besonders schwerer Fall anzunehmen ist.

Bsp.:T ist dabei, in den Geschäftsraum einzubrechen, als er bemerkt, dass die Tür offensteht. Es gelingt ihm, eine beträchtliche Menge Bargeld zu erbeuten.

153Die h. M. verneint hier § 243 ebenfalls 391, da es bei einem versuchten Regelbeispiel gleichgültig sei, in welchem Stadium sich das Grunddelikt befinde 392. Anders als in der zweiten Konstellation lässt jedoch auch der BGH den Versuch des Regelbeispiels nicht ohne weiteres ausreichen 393. Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht tritt die Indizwirkung dagegen ein, so dass §§ 242, 243, 22, 23 mit der Milderungsmöglichkeit nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 zur Anwendung gelangen 394. Wenn der Versuch des Regelbeispiels schon beim versuchten Grunddelikt die Indizwirkung auslöst, so kann sich daran nichts mehr ändern, wenn das Grunddelikt später sogar vollendet und größeres Unrecht verwirklicht wird 395.

Beachte: Bei § 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4) wird in solchen Fällen eine Strafbarkeit wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls in Tateinheit mit einem Diebstahl gemäß § 242 befürwortet, um die Vollendung des Grunddelikts zum Ausdruck zu bringen 396. Folgt man konsequent der Tatbestandslösung, muss man für § 243 zu einem entsprechenden Ergebnis gelangen 397.

154 c)Was einen etwaigen Rücktritt vom Versuchanbelangt, kann der Täter vom versuchten Diebstahl i. S. d. § 242 auch dann zurücktreten, wenn er in dieser Phase bereits ein Regelbeispiel verwirklicht hat 398. In diesem Fall ist er straffrei, so dass es auf § 243 nicht mehr ankommt. Gibt der Täter nur den Versuch eines Regelbeispiels auf, so ist auch ein Teilrücktritt nach § 24 (analog) zuzulassen 399; er kann dann nur aus dem Grundtatbestand bestraft werden.

155Bezieht sich der Diebstahl auf eine geringwertige Sache, so ist die Annahme eines besonders schweren Falles ausgeschlossen, es sei denn, es liegt ein Fall des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 vor.

Beachte: Auf die Geringwertigkeitsklausel wird beim Betrug in § 263 Abs. 4, beim Computerbetrug in § 263a Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 4 und bei der Untreue in § 266 Abs. 2 verwiesen.

156Umstritten ist, ob § 243 Abs. 2 – wie es der Wortlaut nahelegt – nur bei Verwirklichung eines Regelbeispiels nach Nrn. 1 bis 6 gilt 400oder ob auch ein sonstiger besonders schwerer Fall ausgeschlossen ist. Vor allem die Entstehungsgeschichte der Vorschrift spricht dafür, dass die Bezugnahme auf die Regelbeispiele auf einem Redaktionsversehen beruht 401, während der Gesetzgeber von einem umfassenden Ausschluss ausging. Auch wäre es wenig überzeugend, wenn die gesetzlich benannten Regelbeispiele leichter ausgeschlossen werden könnten als ein sonstiger besonders schwerer Fall 402.

157Bei § 243 Abs. 2 soll es sich um einen selbstständigen Ausschluss erhöhter Strafbarkeit bzw. um eine unwiderlegliche Gegenindikation gegen die Schwere eines Falles handeln 403. Vom Standpunkt der Tatbestandslösung liegt hingegen die Annahme einer Privilegierung näher 404.

Hinweis:In der Fallbearbeitung empfiehlt es sich, zunächst die Regelbeispiele zu prüfen, bevor dann auf § 243 Abs. 2 eingegangen wird 405.

158Für die Geringwertigkeit ist der Verkehrswertentscheidend 406. Die Grenze liegt wie bei § 248a mindestens bei 25 € 407, dürfte sich aber angesichts der Preis- und Lohnentwicklungen im Laufe der Zeit zu 50 € verschoben haben 408. Geringwertig ist etwa ein Firmenbriefbogen mit Stempel, weil diese käuflich erworben werden können 409. Hat die Sache – wie ec-Karten, Ausweise, Strafakten 410– keinen objektiv messbaren Verkehrswert, so ist § 243 Abs. 2 nicht anwendbar. Ob für die Geringwertigkeit eine objektive oder subjektive Betrachtung maßgeblich ist, ist umstritten:

159 a)Selten wird in der Literatur vertreten, dass es – wie bei § 248a – nur auf den objektiven Wert der Sacheankommt 411. Irrtümer über den Wert wären damit irrelevant. Dagegen spricht jedoch bereits, dass es in Fällen des versuchten Diebstahls mangels Wegnahme einer Sache nicht ohne weiteres auf den objektiven Wert ankommen kann 412.

160 b)Die wohl h. M. macht die Anwendung der Geringwertigkeitsklausel davon abhängig, dass es sich bei dem Diebstahlsobjekt kumulativ um eine objektiv und subjektiv geringwertige Sachehandelt 413. Ist die Sache objektiv oder subjektiv nicht geringwertig, so ist der Erfolgs- bzw. Handlungsunwert erhöht und damit eine Privilegierung nach § 243 Abs. 2 nicht geboten.

161 c)Nach der Gegenansicht soll die Ausschlussklausel bereits eingreifen, wenn die Sache alternativ objektiv oder subjektiv geringwertig ist, weil es dann am erforderlichen Erfolgs- bzw. Handlungsunwert des besonders schweren Falles fehlt 414. Dafür, dass auch allein die irrige Annahme der Geringwertigkeit genügt, lässt sich vom Standpunkt der Tatbestandslösung eine unmittelbare Anwendung des § 16 Abs. 2, ansonsten zumindest dessen Wertung anführen 415. Auch muss man sehen, dass jedenfalls beim versuchten Diebstahl allein der Tatentschluss des Täters maßgeblich ist 416.

Bsp. (1):T bricht ein Behältnis der O auf und nimmt ein Schmuckstück mit, dessen Wert er auf ca. 500 € schätzt. Tatsächlich ist es billiger Modeschmuck mit einem Wert von unter 10 €. – T verwirklicht zunächst §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2. Der Anwendung des § 243 könnte allerdings Absatz 2 entgegenstehen. Bei rein objektiver Betrachtung greift die Ausschlussklausel ein, da die subjektive Einschätzung des T unerheblich ist; dies gilt auch mit der letztgenannten Ansicht, wenn man alternativ objektive oder subjektive Geringwertigkeit genügen lässt. Nach h. M. wäre Absatz 2 hingegen zu verneinen, weil die Sache für T subjektiv nicht geringwertig war; demnach ist § 243 Abs. 1 anwendbar.

Bsp. (2):Wie Bsp. (1), doch nunmehr glaubt T Modeschmuck zu stehlen, während es sich tatsächlich um wertvollen Schmuck handelt. – Bei objektiver Betrachtung greift nun die Ausschlussklausel nicht ein; zu diesem Ergebnis gelangt (wiederum) auch die h. M., weil die Sache zwar subjektiv, nicht aber objektiv geringwertig ist. Die Gegenansicht lässt bereits die irrtümliche Annahme von Geringwertigkeit genügen und gelangt daher auch in diesem Fall zur Anwendung des Absatz 2, so dass T nur nach § 242 zu bestrafen ist.

162Soweit man sich bei der Beurteilung der Geringwertigkeit nicht auf eine rein objektive Betrachtung beschränkt, ist die Anwendbarkeit des § 243 Abs. 2 in Fällen heftig umstritten, in denen sich der Vorsatz des Täters hinsichtlich der Geringwertigkeit der Sache während der Tat, d. h. zwischen versuchtem und vollendetem Diebstahl, ändert.

163 a)Dabei muss es sich nach h. M.zunächst überhaupt noch um dieselbe Dieb­stahls­tat handeln. Für den einheitlichen Diebstahlsvorsatzist die Beschränkung der Vorstellung des Täters auf bestimmte Gegenstände demnach grundsätzlich unwesentlich 417. Handelt es sich um einen einheitlichen Diebstahl, so kann die Tat nur insgesamt als besonders schwerer Fall des Diebstahls oder einfacher Diebstahl bewertet werden 418. Ist der Täter dagegen vom ursprünglichen Diebstahl, der auf eine (nicht) geringwertige Sache gerichtet war, strafbefreiend zurückgetreten und fasst er erst anschließend den Entschluss, nun eine andere Sache wegzunehmen, so ist hinsichtlich § 243 Abs. 2 nur die neue Diebstahlstat maßgeblich, wenn diese ebenfalls einen besonders schweren Fall begründet 419.