Francisco Valdés Ugalde - La regla ausente

Pero el desarrollo posterior del constitucionalismo condujo a segundas y terceras generaciones de derechos en los cuales aparecieron obligaciones de acción, no solo de prohibición, que competen al Estado, es decir, libertades positivas que condujeron a que el mismo fuera concebido como la entidad que debía llevar a cabo cierto tipo de acciones que ningún agente social en la esfera privada o social podía llevar a cabo. En la esfera de estas responsabilidades que algunas constituciones atribuyen al Estado se incluyen desde los servicios públicos hasta la promoción del desarrollo económico.

La Constitución mexicana se inscribe en este último modelo. Presenta una parte dogmática que establece los derechos individuales, pero también «derechos sociales» y los denominados derechos de tercera y cuarta generación, además de otra parte conocida como orgánica, la cual delinea la organización del gobierno. La sección de derechos, denominada de las garantías individuales, comprende, además de los de carácter individual: obligaciones del Estado respecto de lo que en nuestra tradición se denomina derechos de la nación o de grupos especialmente protegidos, como los campesinos y los obreros, y áreas de la economía consideradas de carácter estratégico, cuyo ejercicio, administración y distribución de productos están restringidos al Estado. En cuanto a los derechos de tercera generación, en los que la diferenciación social empieza a ser admitida por el derecho constitucional, se cuentan algunos de carácter especial que el Estado debe tutelar en grupos con características particulares (etnias, infancia, personas con capacidades diferentes, mujeres, etc.), que se encuentran en posiciones de desventaja en relación con el conjunto de la sociedad y cuyos derechos en el pacto político deben ser tutelados.

De esta forma, el gobierno y los derechos comprendidos dentro de las llamadas libertades negativas (que restringen actos) y positivas (que posibilitan la acción del Estado en favor de ciertos grupos o del conjunto social) conforman los bienes públicos básicos que proveen estas reglas de decisión legítima socialmente construidas a las que denominamos constituciones.

Coordinación y conflicto cooperativo en la lógica de la constitución

Régimen formal y régimen real de poder

La organización de los derechos y el poder descrita en las constituciones no se corresponde necesariamente con la disposición del orden factual. Entre los valores, ideales y normas que contiene una constitución y la realidad política y social se mantiene siempre una distancia que varía según el caso. Algunas veces esta distancia es extrema y produce situaciones contradictorias y conflictivas, otras es menor y da lugar a un mayor apego de las conductas efectivas a las reglas convenidas.

Hay dos formas equivocadas de ver la relación entre estos dos regímenes. La primera y más obvia es la creencia de que la realidad se apega, sin más, a los «dictados» de la constitución. La segunda admite una autonomía de «lo real» respecto del orden normativo, según la cual este no tendría otra justificación que el de mera superestructura. Cada una de ellas, en sus diferentes versiones, falla a la hora de explicar qué significado y eficacia tiene la presencia de un sistema de normas constituyente, que, por lo demás, es una presencia históricamente regular.

Recordemos que el constitucionalismo es la convergencia de varios procesos en la creación de instituciones normativas del más alto nivel. Lo esencial de esta convergencia es que las constituciones son decisiones políticas con arreglo a las cuales se deciden las alternativas y orientación del rumbo de la sociedad. Son decisiones sociales instituidas para normar la toma de decisiones.

Las normas constitucionales son motivo de controversia y conflicto más o menos constante, según la situación histórica concreta. Una de las razones principales de esta tensión proviene del distanciamiento relativo que las relaciones efectivas de poder mantienen con el esquema constitucional vigente, y de la «capacidad» disponible para que este sistema se cumpla. En este punto yace la cuestión crucial de si hay actores que cuentan con el poder para adaptarlo unilateralmente y forzar los mecanismos de transformación que provee una constitución o simplemente pasar por encima de ella.

Desde esta perspectiva, se pueden distinguir dos contextos de la constitucionalidad (Lane, 1996: 10-16). De una parte se ubica el texto de la ley constitucional, su análisis y la interpretación de documentos; en una palabra, se trata del lado «hermenéutico» de la constitución. Por la otra, se identifica un segundo contexto, consistente en el funcionamiento real del régimen en que el análisis se concentra en los pactos políticos y las modalidades de la dinámica del sistema político. De un lado, el texto y sus interpretaciones; del otro, el régimen y sus peculiaridades concretas. El desafío consiste en explicar las características de la interacción entre ambos aspectos del régimen constitucional, con su grado de separación o concordancia, sus protocolos formales, sus modelos conductuales y subjetivos reales. Por lo mismo, es importante descifrar las modalidades de toma de decisiones «constitucionales» o que parten de la constitución, en que los actores se sitúan y el modo en que el propio sistema constitucional las moldea.

Modelos para armar los dilemas de conflicto y cooperación

Para explicar esta distancia entre constitución formal y real es necesario contar con hipótesis sobre el comportamiento de los actores y las instituciones asociados a la vigencia de un sistema constitucional. La pregunta de cómo y por qué se construyen las reglas fundamentales de decisión remite a un área de la ciencia política que ha merecido una creciente atención, y que se ocupa de investigar los orígenes de la cooperación y de las decisiones sociales centrándose en los sistemas de normas que la hacen posible o la dificultan. Dentro de este campo, la teoría de juegos, a partir de modelos estratégicos como el dilema del prisionero, especifica las condiciones bajo las cuales es posible generar formas de cooperación social a partir de comportamientos no cooperativos.[25]

En el dilema del prisionero se parte del supuesto de que, en el conjunto social, el interés propio predomina como motivación de los agentes sociales, tanto individuales como colectivos. El altruismo no es una constante, sino un componente excepcional. Los límites al interés propio surgen como resultado de ese mismo interés puesto en interacción, que se convierte así en interés común.[26]

El argumento elemental del dilema del prisionero puede ser descrito de varios modos, pero en esencia consiste en lo siguiente (Ordeshook, 1995: 206-210): dos individuos (P iy P ii) han cometido un crimen y son capturados y encerrados en celdas distintas. Ambos saben que deben elegir entre dos estrategias: negar el crimen (E 1) o confesar (E 2). El fiscal ve la oportunidad de extraerles una confesión si los mantiene separados y les ofrece algunas ventajas para hacerlo. Sabe que es dudoso que se pueda probar su culpabilidad y condena, por lo cual los amenaza con hacerles la vida difícil tomando en cuenta sus antecedentes criminales, los cuales le permitirían conseguir una sentencia, digamos, de 10 años de cárcel para ambos. Pero, si uno de ellos confiesa y el otro no, el que lo haga podría recibir la gracia de una libertad condicional en 8 años y el que no, una condena a 20 años sin derecho a libertad condicional. Si los dos confesaran el crimen, el fiscal se vería menos comprometido a cumplir con los incentivos ofrecidos y los dos serían condenados a 15 años de cárcel.

Así,

Cuadro 1

Matriz del dilema del prisionero. Recompensas a los prisioneros i y ii

Esta matriz puede expresarse también en valores ordinales que indican la jerarquía de las preferencias, donde 1 es la primera preferencia y 4 la última.